Igualdad y prohibición de discriminación.

Claudio Palavecino 5 Oct 201005/10/10 a las 18:08 hrs.2010-10-05 18:08:05

El artículo 19 Nº 2 CPR enuncia en su primer inciso la igualdad ante la ley y, en el inciso siguiente, prohíbe efectuar “diferencias arbitrarias”. En este artículo no se habla propiamente de “discriminación”, sin embargo, dentro de nuestra cultura jurídica nadie discute que la expresión empleada en su lugar, “diferencias arbitrarias”, comprende aquella noción.
Ahora bien, la prohibición de discriminación fue concebida por el Constituyente como una manifestación o, todavía mejor, como una especificación de la igualdad ante la ley, sin que, por tanto, venga dotada ex origine de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma. Por su parte, y acaso determinadas por este dato normativo, tanto la jurisprudencia de los tribunales, como la doctrina científica chilenas, vienen considerando el art. 19 Nº 2 CPR como un bloque unitario, entendiendo que el precepto contenido en el inciso segundo prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.
Lo anterior pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores. El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.
La fórmula amplia utilizada por el Constituyente, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor desvalor de aquélla.
Además, la prohibición de discriminación concebida como mera concreción de la igualdad perjudica el sentido “promocional” que esta cláusula tiene en el derecho internacional y comparado, pues mientras el principio de igualdad fija sólo un límite de acción al legislador, la interdicción de la discriminación concebida como un trato desfavorable contra una categoría o grupo determinado de personas, justifica la adopción de medidas positivas a favor de los colectivos socialmente discriminados.
Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones inter privatos tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual. El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los órganos jurisdiccionales dotados de poderes de control constitucional. Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.
La confusión conceptual del Constituyente se reitera con ocasión de las garantías laborales específicas, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inc. 3º CPR). Concebida en los mismos términos amplios que la prohibición de establecer diferencias arbitrarias del art. 19 Nº 2 CPR, y por tanto, como mera concreción del principio de igualdad, la prohibición de discriminación laboral impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.
Afortunadamente, la legislación laboral ha venido a desarrollar el texto constitucional de un modo más razonable y respetuoso de los poderes empresariales, siguiendo muy de cerca el art.1º del Convenio 111 de la OIT. En efecto, cuando el art. 2º CT (modificado por la Ley 19.759, de 5 de octubre de 2001) define los actos de discriminación como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Coherente con esta mejor comprensión de la proscripción de la discriminación, y a diferencia de lo que ocurre respecto de otros derechos fundamentales, el art. 485 CT no se remite al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la citada norma legal contenida en el art. 2º CT. De este modo, el empleador no se verá obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.
Última Modificación 5 Oct 201005/10/10 a las 18:08 hrs.2010-10-05 18:08:05
Vistas Únicas 1
Compartir
Comentarios

  • Pablo Felipe Nicolas Pavez Toledo

    12 Oct 201012/10/10 a las 23:53 hrs.2010-10-12 23:53:12

    Estimado Profesor,

    Antes que todo, decir que en ningún momento he afirmado, al menos explicitamente, estar a favor de, o propugnar, bondades del activismo judicial. Muy por el contrario, intenté afirmar que el activismo judicial no puede calificarse per se como armar a un mono con un arma, pues antes que eso es menester revisar las particulares condiciones de formación de los jueces, inclusa su formación profesional de abogado. De todos modos, coincido con su reflexión anterior, no obstante si partimos del supuesto de una visión negativa del acitvismo judicial igualmente será forzoso concluir que la negativa del sistema "activismo judicial" será distinta dependiendo del lugar de que se trate.

    Por otro lado, hay que tener en mente que la actividad del juez es interpretativa, las palabras de la ley admiten variados anchos y largos, al fin y al cabo, para bien o para mal, "iudicis est ius dicere don dare"/"summun ius, summa iniuria"

    Ya tomando partido, y circunscribiéndome especialmente al caso chileno, ciertamente abogo por un garantismo procesal atendidas las pecualiaridades de la formación de nuestros jueces.

    A modo de conclusión, independiente de convivir en un sistema de activismo judicial o garantismo procesal la verdad es que los jueces siempre buscarán la forma de plasmar en sus fallos su voluntad, entendida como su particular forma de concebir la realidad jurídica (e incluso la extrajurídica), pues si los jueces son también "humanos, demasiado humanos" la actividad judicial tiene un alto contenido de voluntarismo (en palabras de Couture), lo que hará la diferencia será que en un sistema tendremos al mono fuera de su jaula, con una pistola y, quizas, dentro del zoológico (o quizas fuera de él); y en el otro, tendremos al mono formalmente dentro de su jaula, y en mayor o menor medida materialmente fuera de la misma, pero dentro del zoológico o de un sector de él.

  • Diego Ogass C.

    12 Oct 201012/10/10 a las 23:35 hrs.2010-10-12 23:35:12

    Estimado Profesor:

    Respecto al comentario de Pablo creo que se refiere mas bien que la calidad de los mismos jueces se toman en serio el papel de creadores del derecho ( ya Kelsen lo decia, crean una norma para el caso particular) desde el mismo derecho positivo. O para añadir un punto, sobretodo en el caso Aleman, se toman en serio el limite democratico a la hora de desarrollar la jurisprudencia en tanto vulnerar la sujecion democratica y actuar dentro de los margenes de la constitucion y las leyes. El caso frances es a lo menos bastante particular, pero no me parece que calze con el modelo de juez activista, al menos prima facie del develado y criticado por el profesor, tendria que detallarse aun mas el punto al menos.
    saludos!

  • Claudio Palavecino

    12 Oct 201012/10/10 a las 20:08 hrs.2010-10-12 20:08:12

    Estimado Pablo:
    Si entendemos por "juez activista aquel que pretende imponer a la sociedad –incluso contra las previsiones del legislador democrático- su propio programa político, su ideal de justicia “social”, su compromiso afectivo-ideológico con determinada clase social o colectivo humano, etcétera, me temo que debo discrepar contigo sobre las bondades del personaje.. Frente a la llamada ingenua a “confiar en los jueces”, sería conveniente entender de una vez por todas que los jueces no son moralmente superiores a propias las partes ni a sus abogados: Y es que, parafraseando a Nietzsche, los jueces son también “humanos, demasiado humanos”. Para evitar que los conflictos se encarnicen o se prolonguen infinitamente les hemos dado el poder de ponerles punto final. Pero ese poder debe ser el mínimo indispensable para mantener la paz social. Por tanto, no solo hay que quitarles de la mano la navaja, sino meterlos tambièn dentro de la jaula.
    Atte.
    CP

  • Pablo Felipe Nicolas Pavez Toledo

    8 Oct 201008/10/10 a las 20:53 hrs.2010-10-08 20:53:08

    Un pequeño agregado, no muy elaborado, al tema sobre del rol del juez.

    Muchas menciones honrosas se le han hecho al activismo judicial, en particular se le ha atribuido como punto a favor el haber elaborado una serie de instituciones procesales e incluso sustanciales que han llegado incluso hasta el derecho legislado. Un buen punto de referencia, siempre nombrado por los profesores civilistas, es el caso francés y las múltiples instituciones o doctrinas jurisprudenciales que han creado a través de su Corte de Casación, llegando incluso a tener problemas con el mismo Consejo de Europa en el año 2001 si mi memoria no me falla, por un caso relativo a un doctor que no diagnosticó una malformación del bebe de una madre. Lamentablemente el hijo nació con múltiples deformaciones y no era viable su vida independiente, sino que siempre iba a depender de cuidados especiales. La madre fue a tribunales y alegó que, por la conducta negligente del médico, "no se pudo" ejercer el derecho al aborte. Lean con atención: la madre no dijo que "ella" no tuvo oportunidad de ejercer el derecho a aborto, sino que dijo que su hijo no tuvo la oportunidad de ejercer ese derecho, que es lo que la jurisprudencia denominó, a posteriori, "el perjuicio de la vida"; la madre accionó a nombre de su hijo y dijo "Sr. Juez, yo bebé X nací con estas malformaciones porque el médico no me permitió elegir mi derecho a NO vivir, porque vivir me causa un perjuicio". El caso llegó a la Corte de Casación francesa y el tribunal falló a favor de la madre. Aquello tuvo una serie de implicancias, incluso plasmadas posteriormente a nivel legislativo-sustancial.

    Con lo anterior quería ilustrar lo que puede producir un activismos judicial: en el caso francés ha producido una florenciente jurisprrudencia, que, en mi humilde opinión, ya querríamos tenerla nosotros (siempre y cuando sean jueces de "calidad" obviamente). Pero también, con los siempre arriesgados jueces franceses, se puede llegar a resultados quizás no muy deseados.

    Por otro lado, también está el denominado "garantismo procesal", que posee toda esta regulación de la actividad del juez plasmada a través de normas sustanciales y principios enmarcado en series de binomios como inmediación-mediación; oralidad-escritura; dispositivo-inquisitivo, etc. No voy a extenderme mucho sobre el garantismo, porque es conocido para todos. Pero nadie puede negar que incluso en estos sitemas el juez es activista, dentro de marcos más estrictos, pero al fin y al cabo al "mono" lo sacamos de la jaula, pero sin darle una navaja. Nadie duda que conocer la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales ayuda, que conocer la posición de la Corte Suprema respecto de la admisibilidad de ciertos puntos vía casación es relevante, y ello a pesar de no fundarnos en un sistema de precedentes judiciales. De todas maneras tenemos al mono suelto por ahi haciendo de las suyas, pero al menos sin navaja.

    Por lo tanto, para mi la frase más adecuada sería que un juez activista es un mono con pistola (si fuese un juez chileno); y un juez chileno en un sistema procesal garantista es un mono fuera de su jaula, pero que no puede salir del zoológico. Evidentemente esta frase cambiaría si nos situamos en casos como el francés, el alemán, EUA, etc.

    Saludos :)

  • Claudio Palavecino

    8 Oct 201008/10/10 a las 00:30 hrs.2010-10-08 00:30:08

    "Un juez activista siempre va a ser un peligro", de acuerdo, la pregunta es si además le vamos a dar una navaja al mono.

  • Cristóbal Venegas V.

    7 Oct 201007/10/10 a las 23:58 hrs.2010-10-07 23:58:07

    Un juez activista siempre va a ser un peligro.
    Es cierto que se corre un riesgo, pero creo que no aceptar esos riesgos, en cuanto fenómenos normales de un ordenamiento jurídico, constituye una negación a la realidad de la sociedad. Así, sin perjuicio que la interpretación de los preceptos constitucionales resulte en casos extremos peligrosa, son las instituciones las encargadas de guiar dicha interpretación siempre teniendo como norte las necesidades de la sociedad. Con ello, quiero decir que si algún día, en virtud de las vicisitudes sociales, hay que proteger a los obesos, enanos, calvos y peludos se hará de la mejor manera posible, ponderando estos dos principios en pugna, que hasta ahora se nos presenta como una opción, a lo menos, aceptable.

  • Claudio Palavecino

    7 Oct 201007/10/10 a las 23:43 hrs.2010-10-07 23:43:07

    Estimado Cristóbal, concuerdo contigo en que el texto constitucional en materia de igualdad se podría abordar como "principio" y de ese modo, por poner un ejemplo, sacarle "provecho" para orientar la interpretación judicial de la causal "sexo" del art. 2° del CdT. Prima facie, la expresión "sexo" aludiría únicamente a la diferencia anatómica que distingue a los hombres de las mujeres y, por lo mismo, podría entenderse restringidamente que la causal "sexo" proscribe la discriminación de la mujer, dejando fuera la discriminación por orientación sexual, que no está mencionada expresamente en el listado del art. 2° CdT. El peligro está, en que bajo esa misma lógica un juez activista también incluya a obesos, enanos, calvos o peludos como grupos protegidos y de ese modo la proscripción de discriminación termine por volverse contra las libertades.
    Estimado Moisés: me parece acertada la alusión a la vulgarización, que podríamos definir como un fenómeno de tosquedad jurídica, de pérdida de sutileza, de capacidad para distinguir.
    Atte.
    CP

  • Moises Jauregui Aros

    6 Oct 201006/10/10 a las 11:17 hrs.2010-10-06 11:17:06

    Debemos de entender que cuando el legislador establece una "igualdad ante la ley" lo hace en referencia a que debe haber un sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental en el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, sin que sea entonces procedente efectuar entre ellas distinciones favorables o adversas ya sea en razón de su raza, nacionalidad, sexo, profesión, grupo social o económico a que se pertenezca.
    Lo que se busca en el artículo 19 nº2 de nuestra Carta Magna es una igualdad sociológica en que se reconoce la inexistencia de una igualdad absoluta entre las personas. Así, lo que se prohibe es la discriminación y la diferenciación "arbitraria" entre iguales pero no así entre distintos. Dicha arbitrariedad se entiende como realizada por el capricho o contraria al bien común. De esta manera si se permite un margen para "discriminar", lo que se refleja en casos como la exención tributaria a una determinada zona geográfica o la discriminación del artículo 19 y 20 del Código del Trabajo.
    El problema surge cuando la Constitución se empieza a "vulgarizar". Realizar interpretaciones en extremo amplias al pretender que esta hace referencia a impedir cualquier grado de discriminación nos puede llevar a ilógicos en que, tal como plantea el profesor, se termine por cohartar la libertad de las personas y su capacidad de disponer en la vida social. De hacerse de dicha manera, se perjudica la libre iniciativa de los particulares y la de las mismas personas comunes y corrientes que para cualquiera de sus decisiones deberían de comenzar a tener presente que podrían estar perjudicando a otro "arbitrariamente" y posteriormente tener el temor de ser sancionados por el juez, lo que actuaría como efecto inhibidor, con consecuencias desastrosas.

  • Cristóbal Venegas V.

    5 Oct 201005/10/10 a las 21:20 hrs.2010-10-05 21:20:05

    La idea de la discriminación siempre ha sido compleja, ya que todos la quieren erradicar, pero nadie sabe cuáles son los mejores medios para lograrlo (aunque podríamos pensar que la mayoría de los problemas de las sociedades modernas tienen esa naturaleza).
    Sin perjuicio de estar de acuerdo en varios puntos que considero, según las condiciones actuales de una democracia, indiscutibles, tales como: que resulta absolutamente irracional obligar a los particulares al estándar de no discriminación similar al que está sometido el estado y sus órganos, o, en una interpretación extensiva como personal, la paradoja de que la solución misma de la discriminación implica discriminar, es decir, para remendar en parte la discriminación sufrida por determinados grupos, el estado debe tomar medidas para solucionar dicho conflicto, creando al fin medidas especiales para dichos grupos, lo que, en un sentido amplio, podría entenderse como una discriminación.
    Con todo, pienso que el desarrollo de la idea del principio de no discriminación propuesta por el constituyente no es del todo equivocada. Es cierto que es sumamente amplia, pero al fin eso responde a su carácter constitucional, es decir de una extensión considerable. Con esto quiero señalar, que no debemos criticar encarnizadamente al constituyente por haber cometido descuidos que, en mi opinión, no le corresponden. Desarrollar nivel a nivel los aspectos de un bien interpretado y comprendido principio de igualdad se condice con las instituciones encargadas, al fin, de darle efecto a la Constitución. Así, me parece que a la CPR no le podríamos haber exigido que señalara en su texto (aunque fuera deseable), por ejemplo, “este principio de igualdad no se aplicará a los particulares”, ya que creo que el objetivo es promover la igualdad, lo que con ese tipo de cláusulas se vuelve, al menos, dudoso; pero sí es exigible a la actividad de todos los organismos del estado, los cuales en su carácter de mayor especialidad lo deben llevar a cabo.
    Con ello, me parece acertado que, por ejemplo, el Art. 2º CT defina los actos de discriminación como “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de: raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”, ya que el derecho del trabajo en su carácter de particular, busca aplicaciones prácticas del principio planteado por la Constitución, a los hechos ofrecidos a su ámbito de aplicación.