Entrevista sobre las normas para nanas del Club de golf de Chicureo 3
Claudio Palavecino 27 Dic 201127/12/11 a las 15:44 hrs.2011-12-27 15:44:27
La libertad 2
Claudio Palavecino 15 Dic 201115/12/11 a las 17:47 hrs.2011-12-15 17:47:15
"La puertecita de la jaula había quedado abierta. El pajarito se plantó, con un ligero estremecimiento, en la entrada y desde allí miró el vasto mundo primero con un ojo y después con el otro. Por su cuerpecito pasó el estremecimiento del deseo de los espacios vastos para los cuales estaban hechas sus alas, pero después pensó: "Si salgo, podrían cerrar la jaula y yo quedaría preso fuera". El animalito volvió a entrar y poco después vio, con satisfacción, cerrarse la puertecita que sellaba su libertad."
Italo Svevo, Fabulas.
Como el avecilla de la historia, nuestra ansia de libertad nunca llega demasiado lejos.
Italo Svevo, Fabulas.
Como el avecilla de la historia, nuestra ansia de libertad nunca llega demasiado lejos.
Cambios a Dirección del Trabajo 1
Claudio Palavecino 6 Dic 201106/12/11 a las 07:43 hrs.2011-12-06 07:43:06
De realizarse, estos deben considerar una conducción técnica de la misma, con un grado mayor de autonomía.
por Claudio Palavecino - 06/12/2011 - 04:00 La Tercera.
EN SU ESTILO directo, la ministra del Trabajo, Evelyn Matthei, expresó hace unos días su propósito de que "la Dirección del Trabajo (DT) sea tan temida como el Servicio de Impuestos Internos".
Tal intención sólo debería inquietar a quienes incumplen la ley laboral, pero las cosas no son tan simples. Porque el celo en la fiscalización de las empresas que se anuncia en las palabras de la ministra debe ir acompañado de un irrestricto respeto a la ley en las actuaciones del órgano público. Porque a la ley no sólo están sujetos los particulares, sino especialmente los órganos del Estado. En este sentido, la Dirección del Trabajo no ha predicado con el ejemplo, sobre todo en cuanto a la ley fundamental se refiere. Acaso existe otro órgano del Estado que en democracia haya recibido mayor número de condenas por vulneración de derechos constitucionales. Prueba de ello son los numerosos recursos de protección que se han fallado en su contra por sobrepasar sus facultades e invadir las de los tribunales de justicia, convirtiéndose en tribunal de facto.
Ello se debe a que aunque la Dirección del Trabajo es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, no es un órgano independiente, puesto que está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y su máxima autoridad -el director del Trabajo- es funcionario de confianza exclusiva, lo cual somete a la dirección a los lineamientos del gobierno de turno. Y definitivamente no es un órgano imparcial frente a los actores de las relaciones laborales, porque aunque se la define como un servicio "técnico", en la práctica asume un papel de defensa de los intereses de los trabajadores frente a los empleadores. En el caso concreto de la DT, ¿podría alguien familiarizado con el mundo laboral sostener que, ante una fiscalización, el empleador puede concebir alguna esperanza sobre la independencia e imparcialidad del fiscalizador, y de que podrá ejercitar una defensa jurídica eficaz de sus intereses ante dicho órgano? Desde luego que no.
Una reforma al órgano fiscalizador debe considerar una conducción técnica del mismo, con un grado mayor de autonomía que el actual y, sobre todo, una reorientación de los criterios de fiscalización, que conjugue el celo en el control de la legalidad laboral con el respeto a las garantías de los ciudadanos frente a la administración. Mucho ayudaría en tal sentido un cuerpo de abogados fiscalizadores .
También debería debatirse sobre la legitimidad de la potestad sancionatoria de la dirección: multas que se aplican sobre la base de infracciones cuyo contenido define la propia entidad en lugar de la ley, o multas aplicadas por infracciones contractuales y no legales, son algunos ejemplos de violación de garantías mínimas. Una eventual reforma a la Dirección del Trabajo no puede realizarse sesgadamente y el respeto a ésta no puede conseguirse transformándola en azote de las empresas.
por Claudio Palavecino - 06/12/2011 - 04:00 La Tercera.
EN SU ESTILO directo, la ministra del Trabajo, Evelyn Matthei, expresó hace unos días su propósito de que "la Dirección del Trabajo (DT) sea tan temida como el Servicio de Impuestos Internos".
Tal intención sólo debería inquietar a quienes incumplen la ley laboral, pero las cosas no son tan simples. Porque el celo en la fiscalización de las empresas que se anuncia en las palabras de la ministra debe ir acompañado de un irrestricto respeto a la ley en las actuaciones del órgano público. Porque a la ley no sólo están sujetos los particulares, sino especialmente los órganos del Estado. En este sentido, la Dirección del Trabajo no ha predicado con el ejemplo, sobre todo en cuanto a la ley fundamental se refiere. Acaso existe otro órgano del Estado que en democracia haya recibido mayor número de condenas por vulneración de derechos constitucionales. Prueba de ello son los numerosos recursos de protección que se han fallado en su contra por sobrepasar sus facultades e invadir las de los tribunales de justicia, convirtiéndose en tribunal de facto.
Ello se debe a que aunque la Dirección del Trabajo es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, no es un órgano independiente, puesto que está sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, y su máxima autoridad -el director del Trabajo- es funcionario de confianza exclusiva, lo cual somete a la dirección a los lineamientos del gobierno de turno. Y definitivamente no es un órgano imparcial frente a los actores de las relaciones laborales, porque aunque se la define como un servicio "técnico", en la práctica asume un papel de defensa de los intereses de los trabajadores frente a los empleadores. En el caso concreto de la DT, ¿podría alguien familiarizado con el mundo laboral sostener que, ante una fiscalización, el empleador puede concebir alguna esperanza sobre la independencia e imparcialidad del fiscalizador, y de que podrá ejercitar una defensa jurídica eficaz de sus intereses ante dicho órgano? Desde luego que no.
Una reforma al órgano fiscalizador debe considerar una conducción técnica del mismo, con un grado mayor de autonomía que el actual y, sobre todo, una reorientación de los criterios de fiscalización, que conjugue el celo en el control de la legalidad laboral con el respeto a las garantías de los ciudadanos frente a la administración. Mucho ayudaría en tal sentido un cuerpo de abogados fiscalizadores .
También debería debatirse sobre la legitimidad de la potestad sancionatoria de la dirección: multas que se aplican sobre la base de infracciones cuyo contenido define la propia entidad en lugar de la ley, o multas aplicadas por infracciones contractuales y no legales, son algunos ejemplos de violación de garantías mínimas. Una eventual reforma a la Dirección del Trabajo no puede realizarse sesgadamente y el respeto a ésta no puede conseguirse transformándola en azote de las empresas.
Perspectivas del humanismo latino 1
Claudio Palavecino 1 Dic 201101/12/11 a las 12:12 hrs.2011-12-01 12:12:01
El sábado pasado me infiltré en un symposium sobre perspectivas del humanismo latino. La verdad sea dicha, no me colé, sino que fui invitado, aunque informalmente, por un amigo que oficiaría de ponente. Por supuesto, no faltó entre los expositores quien recurrió al tópico gastado de la universidad "mercantilizada", ignorante, cuando no derechamente menospreciadora, de las excelencias de la formación clásica, ampliando incluso su crítica a la sociedad entera, adoradora de la "inhumana" y "des-humanizante" bestia, la puta de Babilonia, la perversa economía. Tocaba la casualidad que el symposium era patrocinado, precisamente, por una universidad privada, se desarrollaba en las cómodas instalaciones de la misma y se contaba, además, en calidad de invitado principal, con la presencia del presidente de una generosa fundación privada italiana, dedicada a fomentar la cultura latina. Apenas terminado su largo y -cuando menos para mí insufrible- excursus, el "académico" se retiró ráudamente dejándome, amén de muy irritado, atragantado con algunas objeciones que me hubiera gustado plantearle. Para desahogarme las voy a exponer aquí, en este blog" para todos y para nadie".
En primer lugar me parece una cuestión digna de investigar si en el momento actual se podría comprobar factualmente lo que estos pregoneros de la decadencia parecen dejar entrever en su quejas, a saber un declinar de la calidad y cantidad de los estudios humanísticos, sobre todo en el ámbito de la investigación universitaria, en comparación, por ejemplo, con la actividad desplegada en todo el siglo XIX. Sospecho que no. Al menos no a nivel mundial (en Chile, claro, siempre hemos estado muy por debajo del umbral de las naciones civilizadas en estos asuntos).
Una segunda cuestión que libremercadoclastas parecen dejar de lado, es que ya sea en el ámbito de la universidad pública como en el de la universidad privada esos estudios e investigaciones se financian con recursos obtenidos directa o indirectamente de los contribuyentes, vale decir, de los sujetos privados y que su mayor o menor volumen depende, a fin de cuentas, del crecimiento económico de las naciones. Contra lo que la gente de a pie ( y otra no tan de a pie) cree, la pura voluntad política, el simple "querer", no financia la restauración y preservación de manuscritos, la enseñanza del latín y del griego o las becas de investigación.
Como tercera cuestión sobre la que sería necesario reflexionar detenidamente es si la sede propia de los estudios humanísticos es la universidad. Es cierto que ni en la universidad pública -masiva, sobrepolitizada y burocrática- ni en la generalidad de las universidades privadas que operan -sin que en ello vea yo un peceado nefando- bajo criterios empresariales, los estudios humanísticos constituyen la prioridad. Pero es que es hora de darnos por enterados que ya quedó definitivamente atrás la época en que la cultura clásica era vista como el saber por excelencia, como la sabiduría máxima a la cual la humanidad podía aspirar. Podemos compartir o no esta valoración, pero el hecho indesmentible es que, si se me permite decirlo en términos estadísticos, un porcentaje muy bajo de la población considera hoy por hoy que la verdad está en Aristóteles, en Cicerón o en Petrarca. Gústenos o no, en una sociedad democrática, la universidad responde a lo valores predominantes. A Nietzsche le gustaba repetir aquello de "pulchrum paucorum hominum est". La cultura clásica y el humanismo latino fueron, son y me temo que seguirán siendo asunto de pocos. ¿Podemos entonces exigirle a la universidad que les adjudique la máxima prioridad, que los consagre como estudios eminentes? Personalmente tal cosa me parece un despropósito. El humanismo renacentista fue obra de unos pocos, por cierto, generosamente financiados por mecenas privados, muchos de ellos mercaderes, la odiada gente rica. En mi opinión, el cultivo de la cultura clásica no tiene por qué ser monopolio de la universidad. Su pervivencia depende menos de políticas públicas o de transvaloraciones culturales difícilmente realizables, que de la existencia de un puñado de entusiastas, de locos enamorados del griego y del latín, o todo lo más, de pequeños cenáculos de estos sujetos extemporáneos, anacrónicos, desprovistos de burocracia y amparados -esto nunca cambiará- por generosos mecenas privados.
En primer lugar me parece una cuestión digna de investigar si en el momento actual se podría comprobar factualmente lo que estos pregoneros de la decadencia parecen dejar entrever en su quejas, a saber un declinar de la calidad y cantidad de los estudios humanísticos, sobre todo en el ámbito de la investigación universitaria, en comparación, por ejemplo, con la actividad desplegada en todo el siglo XIX. Sospecho que no. Al menos no a nivel mundial (en Chile, claro, siempre hemos estado muy por debajo del umbral de las naciones civilizadas en estos asuntos).
Una segunda cuestión que libremercadoclastas parecen dejar de lado, es que ya sea en el ámbito de la universidad pública como en el de la universidad privada esos estudios e investigaciones se financian con recursos obtenidos directa o indirectamente de los contribuyentes, vale decir, de los sujetos privados y que su mayor o menor volumen depende, a fin de cuentas, del crecimiento económico de las naciones. Contra lo que la gente de a pie ( y otra no tan de a pie) cree, la pura voluntad política, el simple "querer", no financia la restauración y preservación de manuscritos, la enseñanza del latín y del griego o las becas de investigación.
Como tercera cuestión sobre la que sería necesario reflexionar detenidamente es si la sede propia de los estudios humanísticos es la universidad. Es cierto que ni en la universidad pública -masiva, sobrepolitizada y burocrática- ni en la generalidad de las universidades privadas que operan -sin que en ello vea yo un peceado nefando- bajo criterios empresariales, los estudios humanísticos constituyen la prioridad. Pero es que es hora de darnos por enterados que ya quedó definitivamente atrás la época en que la cultura clásica era vista como el saber por excelencia, como la sabiduría máxima a la cual la humanidad podía aspirar. Podemos compartir o no esta valoración, pero el hecho indesmentible es que, si se me permite decirlo en términos estadísticos, un porcentaje muy bajo de la población considera hoy por hoy que la verdad está en Aristóteles, en Cicerón o en Petrarca. Gústenos o no, en una sociedad democrática, la universidad responde a lo valores predominantes. A Nietzsche le gustaba repetir aquello de "pulchrum paucorum hominum est". La cultura clásica y el humanismo latino fueron, son y me temo que seguirán siendo asunto de pocos. ¿Podemos entonces exigirle a la universidad que les adjudique la máxima prioridad, que los consagre como estudios eminentes? Personalmente tal cosa me parece un despropósito. El humanismo renacentista fue obra de unos pocos, por cierto, generosamente financiados por mecenas privados, muchos de ellos mercaderes, la odiada gente rica. En mi opinión, el cultivo de la cultura clásica no tiene por qué ser monopolio de la universidad. Su pervivencia depende menos de políticas públicas o de transvaloraciones culturales difícilmente realizables, que de la existencia de un puñado de entusiastas, de locos enamorados del griego y del latín, o todo lo más, de pequeños cenáculos de estos sujetos extemporáneos, anacrónicos, desprovistos de burocracia y amparados -esto nunca cambiará- por generosos mecenas privados.
Análisis de la jurisprudencia de la Cuarta Sala 1
Claudio Palavecino 20 Nov 201120/11/11 a las 07:27 hrs.2011-11-20 07:27:20
Académicos analizan la jurisprudencia de la Sala Laboral y Previsional de la Corte Suprema
El Mercurio Legal, Martes, 23 de agosto de 2011.
Para muchos abogados hoy la composición de la Cuarta Sala Laboral y Previsional de la Corte Suprema es clave. Su integración titular ha establecido una serie de doctrinas que tienden a aplicarse como regla general —comentan— pero en cuanto varía, y llegan ministros de otras salas, las sentencias evidencian el cambio. Lo que un viernes era negro, al lunes siguiente puede ser blanco y, al interior del Poder Judicial, el hecho se reconoce sin problemas, porque cada juez es independiente a la hora de fallar, dicen. Dos de los cinco ministros de la sala ingresaron al máximo tribunal en cupos de abogados externos, Patricio Valdés, quien preside la instancia, y Mauricio Jacob. Las tres ministras —Gabriela Pérez, Rosa María Maggi y Rosa Egnem— cuentan, en cambio, con una larga trayectoria judicial (ver infografía abajo). ¿Qué opinión hay de la sala?
Muchos académicos plantean que los actuales criterios son más propios del Derecho Civil que del Laboral y que éstos han ido en perjuicio de los trabajadores, pero no todos están de acuerdo con esta crítica.
La sala, ¿una mirada civil?
El profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, Claudio Palavecino, recuerda que el Derecho del Trabajo es Derecho Privado, cuya matriz es el Derecho Civil. “Hay una serie de lagunas (en el Código del Trabajo) y ahí lo que corresponde es aplicar la matriz del Derecho Privado, que es el Código Civil. Así que esa crítica no invalida los razonamientos de la Corte Suprema, los que tienen un sustento razonable en la ley”, advierte. Desde una perspectiva distinta, el profesor de Derecho Laboral de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal, plantea que el derecho laboral en Chile no sólo tiene un código especial, sino que además está contemplado en la Constitución Política y en las obligaciones que el país ha adoptado en materia de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y numerosos tratados internacionales de derechos fundamentales. Sin embargo, dice, en la actualidad, mientras las otras tres salas mantienen criterios protectores respecto de los trabajadores, cuando les ha tocado ver tangencialmente un tema laboral, “en la Cuarta desde hace algunos años se aprecia una tendencia distinta, que muchas veces deja en letra muerta el Código del Trabajo y los tratados internacionales”. Una crítica similar hace el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo Caamaño, no obstante atribuye el hecho a una falta de especialización de los magistrados de la instancia. “Lo ideal sería tener un sistema como el brasileño, en el que los jueces de tribunales superiores deben ser doctores en derecho y especialistas en sus áreas disciplinares”, opina. Concuerda en la necesidad de una mayor especialización el docente de la Universidad Diego Portales, José Luis Ugarte, quien afirma que el hecho de que no se trate de jueces que han hecho una carrera en Derecho del Trabajo influye en que sus fallos tengan “una mirada civil y comercial que impactan el Derecho del Trabajo”. Este último punto es mencionado también por el profesor de la U. de Chile, Héctor Humeres, al sostener que hoy la sala tiene “un criterio más apegado al derecho común que al clásicamente laboral, que es más pro trabajador”. Esto es, explica, que se le ha estado dando un “mayor valor a la palabra empeñada, al contrato” pactado entre las partes.
Qué hay en las sentencias
Sobre las doctrinas relevantes aplicadas por la Cuarta Sala hay bastante concordancia entre los académicos y enumeran de inmediato el acto propio, la eficacia o sentencia constitutiva y la exigencia de mala fe o de intencionalidad al momento de definirse como prácticas desleales conductas del empleador en la negociación colectiva. Los especialistas agregan, luego, criterios como la exclusión de la asignación de colación y movilización de la base de cálculo de la remuneración para efectos de indemnizar y la interpretación que posibilita efectuar el reemplazo interno de trabajadores en huelga. Al interior del Poder Judicial, sin embargo, aseguran que en todas estas materias se resuelve “caso a caso” y que si bien hay una línea jurisprudencial, siempre puede haber excepciones. Aún cuando es una sala homogénea al momento de interpretar la ley, reconocen en el segundo piso, puede haber discrepancias en casos particulares. Incluso en algunas ocasiones, dicen, se llama a conciliación en aquellos procesos donde se detectan ciertas deficiencias formales en la presentación de los recursos, con el objetivo de beneficiar al trabajador, que es la parte más débil.
El acto propio y la sentencia constitutiva
Una de las doctrinas clave es la del acto propio —explican los abogados— donde la Corte interpreta que tácitamente el trabajador subordinado o dependiente contratado a honorarios ha aceptado su situación si no demanda o reclama contra a su empleador oportunamente y, sólo lo hace, tras ser desvinculado de la empresa (771 – 2005, 2450 – 2005, 2320 – 2008, 5129 – 2008, sentencia de reemplazo, 6569 – 09, 2320 – 08). Para algunos abogados, como Palavecino, en materia laboral, donde se discute la existencia del contrato de trabajo, esa conducta del trabajador es “claramente contraria a la buena fe”, porque éste generó en la empresa para la que prestaba servicios la legítima expectativa de que aceptaba la fórmula contractual de honorarios. Agrega que si bien la ley dice que cada vez que existe una prestación de servicios bajo subordinación se presume la existencia del contrato de trabajo, esa es una presunción legal cuya característica es admitir prueba en contrario. Crítico de esa posición, Gamonal afirma que “para la mayoría de los abogados laboralistas esta tesis no es correcta, dado que el acto propio no puede atentar contra normas de orden público y, en materia laboral, un trabajador subordinado debe regirse por el Código del Trabajo (artículos 7 y 8)”. También Ugarte cuestiona esta tesis, señalando que “ahí lo que corresponde aplicar las instituciones de la primacía de la realidad, de la protección del trabajador”.
Otro criterio relevante para los académicos es la doctrina de la eficacia constitutiva o sentencia de igual nombre. Allí, a juicio de los abogados, si se determina por la vía judicial una relación laboral, la sala tiende a interpretar que no se aplica la Ley Bustos porque dicha relación nace desde la dictación de la sentencia (constitutiva, no declarativa) (2145 – 2009, 5447 – 2010, 585 – 2010). Caamaño afirma que, en el último tiempo, han primado los fallos que distorsionan el sentido de la legislación laboral o lo que la doctrina ha llamado una “flexibilización judicial del Derecho del Trabajo”, mientras que Gamonal agrega que esta es una tesis paradójica porque las sentencias son declarativas para todo, menos respecto de la Ley Bustos (obligación del pago de cotizaciones). Incluso Palavecino, quien tiende a tener una mirada más cercana a la de la sala en algunas materias, desliza un cuestionamiento: “Esta interpretación admite alguna crítica, porque hay una incongruencia. (…) dice que es (una sentencia) constitutiva respecto del pago de las cotizaciones durante el tiempo que el contrato de trabajo estuvo en discusión, pero es declarativa y reconoce una situación anterior respecto de las indemnizaciones por años de servicio, porque esas sí se las conceden al trabajador”.
Indemnización, mala fe y la huelga
Un tercer punto se refiere a la inclusión o exclusión de la asignación por concepto de colación y movilización en la base de cálculo para efectos de indemnizar. La tendencia de la sala es no incorporar estos ítems (1765 – 2010, 8155 – 2010, sentencia de reemplazo, 1382 – 2010), dicen los abogados, y así lo confirman en el Poder Judicial, pues se entiende que cesado el contrato no corresponderían ya tales asignaciones. Sin embargo, advierte Humeres, en esta materia hay fallos contradictorios en la sala, debido a las variaciones en la integración de ministros (Fallo que incluye estas asignaciones: 8707 – 2010). Gamonal explica que “la Cuarta Sala en vez de aplicar la regla especial (artículo 172) toma, en ocasiones, lo más negativo para el trabajador de la regla general y de la especial (artículos 41 y 172)”. También destacan los académicos la exigencia de parte de la sala de mala fe o intencionalidad para establecer la existencia de prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (6811 – 2009). En tribunales explican que, en general, es así, pero que siempre se analiza cada caso y sus particularidades. La razón la da Palavecino: Cuando el Estado ejerce su potestad de sancionar no puede hacerlo por responsabilidad objetiva. A lo menos, en este caso, tiene que haber dolo, culpa, intencionalidad, dice. Ugarte, en desacuerdo, explica que “en materia de prácticas antisindicales en ninguna parte se señala que tiene que tener un elemento de intencionalidad, esta sala lo ha exigido no obstante no estar eso en la ley”. Y sobre el mismo punto insiste Gamonal, quien advierte que la sala interpreta restrictivamente un derecho fundamental como la libertad sindical. Otro criterio de la Corte Suprema que identifican los académicos es la interpretación que posibilita efectuar el reemplazo interno de trabajadores en huelga (7935 – 09, 995 – 2008, 6478 – 2009, 4800 – 2010). “Es común ver fallos que interpretan ampliamente la facultad de reemplazar trabajadores durante la huelga, con lo cual el máximo tribunal termina desconociendo el contenido esencial de este derecho fundamental”, dice Caamaño. En la misma línea, Gamonal plantea que —a su juicio— la Cuarta Sala estima “lícito todo tipo de maniobras” para hacer ineficaz la huelga, desde contratación de estudiantes en práctica hasta la reasignación de trabajadores desde otras sedes de la empresa”. Palavecino replica, pero con algunas concesiones. “En esta materia”, admite, “la ley es un poco hipócrita, hay que reconocerlo, porque dice ‘mire se prohíbe el reemplazo de trabajadores en huelga pero, acto seguido, dice usted puede reemplazar trabajadores en huelga prácticamente desde el primer día si cumple con determinados requisitos: hacer una última oferta a los trabajadores y pagar un bono de reemplazo’”. En su opinión, el conflicto se da cuando la empresa no cumple con estos requisitos y lo que hace para seguir operando es usar a los trabajadores que no se fueron a huelga para cubrir a quienes sí lo están. Con ello, reconoce, “de algún modo se sortea la prohibición, sin estar fuera de la ley”.
El Mercurio Legal, Martes, 23 de agosto de 2011.
Para muchos abogados hoy la composición de la Cuarta Sala Laboral y Previsional de la Corte Suprema es clave. Su integración titular ha establecido una serie de doctrinas que tienden a aplicarse como regla general —comentan— pero en cuanto varía, y llegan ministros de otras salas, las sentencias evidencian el cambio. Lo que un viernes era negro, al lunes siguiente puede ser blanco y, al interior del Poder Judicial, el hecho se reconoce sin problemas, porque cada juez es independiente a la hora de fallar, dicen. Dos de los cinco ministros de la sala ingresaron al máximo tribunal en cupos de abogados externos, Patricio Valdés, quien preside la instancia, y Mauricio Jacob. Las tres ministras —Gabriela Pérez, Rosa María Maggi y Rosa Egnem— cuentan, en cambio, con una larga trayectoria judicial (ver infografía abajo). ¿Qué opinión hay de la sala?
Muchos académicos plantean que los actuales criterios son más propios del Derecho Civil que del Laboral y que éstos han ido en perjuicio de los trabajadores, pero no todos están de acuerdo con esta crítica.
La sala, ¿una mirada civil?
El profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Chile, Claudio Palavecino, recuerda que el Derecho del Trabajo es Derecho Privado, cuya matriz es el Derecho Civil. “Hay una serie de lagunas (en el Código del Trabajo) y ahí lo que corresponde es aplicar la matriz del Derecho Privado, que es el Código Civil. Así que esa crítica no invalida los razonamientos de la Corte Suprema, los que tienen un sustento razonable en la ley”, advierte. Desde una perspectiva distinta, el profesor de Derecho Laboral de la Universidad Adolfo Ibáñez, Sergio Gamonal, plantea que el derecho laboral en Chile no sólo tiene un código especial, sino que además está contemplado en la Constitución Política y en las obligaciones que el país ha adoptado en materia de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y numerosos tratados internacionales de derechos fundamentales. Sin embargo, dice, en la actualidad, mientras las otras tres salas mantienen criterios protectores respecto de los trabajadores, cuando les ha tocado ver tangencialmente un tema laboral, “en la Cuarta desde hace algunos años se aprecia una tendencia distinta, que muchas veces deja en letra muerta el Código del Trabajo y los tratados internacionales”. Una crítica similar hace el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo Caamaño, no obstante atribuye el hecho a una falta de especialización de los magistrados de la instancia. “Lo ideal sería tener un sistema como el brasileño, en el que los jueces de tribunales superiores deben ser doctores en derecho y especialistas en sus áreas disciplinares”, opina. Concuerda en la necesidad de una mayor especialización el docente de la Universidad Diego Portales, José Luis Ugarte, quien afirma que el hecho de que no se trate de jueces que han hecho una carrera en Derecho del Trabajo influye en que sus fallos tengan “una mirada civil y comercial que impactan el Derecho del Trabajo”. Este último punto es mencionado también por el profesor de la U. de Chile, Héctor Humeres, al sostener que hoy la sala tiene “un criterio más apegado al derecho común que al clásicamente laboral, que es más pro trabajador”. Esto es, explica, que se le ha estado dando un “mayor valor a la palabra empeñada, al contrato” pactado entre las partes.
Qué hay en las sentencias
Sobre las doctrinas relevantes aplicadas por la Cuarta Sala hay bastante concordancia entre los académicos y enumeran de inmediato el acto propio, la eficacia o sentencia constitutiva y la exigencia de mala fe o de intencionalidad al momento de definirse como prácticas desleales conductas del empleador en la negociación colectiva. Los especialistas agregan, luego, criterios como la exclusión de la asignación de colación y movilización de la base de cálculo de la remuneración para efectos de indemnizar y la interpretación que posibilita efectuar el reemplazo interno de trabajadores en huelga. Al interior del Poder Judicial, sin embargo, aseguran que en todas estas materias se resuelve “caso a caso” y que si bien hay una línea jurisprudencial, siempre puede haber excepciones. Aún cuando es una sala homogénea al momento de interpretar la ley, reconocen en el segundo piso, puede haber discrepancias en casos particulares. Incluso en algunas ocasiones, dicen, se llama a conciliación en aquellos procesos donde se detectan ciertas deficiencias formales en la presentación de los recursos, con el objetivo de beneficiar al trabajador, que es la parte más débil.
El acto propio y la sentencia constitutiva
Una de las doctrinas clave es la del acto propio —explican los abogados— donde la Corte interpreta que tácitamente el trabajador subordinado o dependiente contratado a honorarios ha aceptado su situación si no demanda o reclama contra a su empleador oportunamente y, sólo lo hace, tras ser desvinculado de la empresa (771 – 2005, 2450 – 2005, 2320 – 2008, 5129 – 2008, sentencia de reemplazo, 6569 – 09, 2320 – 08). Para algunos abogados, como Palavecino, en materia laboral, donde se discute la existencia del contrato de trabajo, esa conducta del trabajador es “claramente contraria a la buena fe”, porque éste generó en la empresa para la que prestaba servicios la legítima expectativa de que aceptaba la fórmula contractual de honorarios. Agrega que si bien la ley dice que cada vez que existe una prestación de servicios bajo subordinación se presume la existencia del contrato de trabajo, esa es una presunción legal cuya característica es admitir prueba en contrario. Crítico de esa posición, Gamonal afirma que “para la mayoría de los abogados laboralistas esta tesis no es correcta, dado que el acto propio no puede atentar contra normas de orden público y, en materia laboral, un trabajador subordinado debe regirse por el Código del Trabajo (artículos 7 y 8)”. También Ugarte cuestiona esta tesis, señalando que “ahí lo que corresponde aplicar las instituciones de la primacía de la realidad, de la protección del trabajador”.
Otro criterio relevante para los académicos es la doctrina de la eficacia constitutiva o sentencia de igual nombre. Allí, a juicio de los abogados, si se determina por la vía judicial una relación laboral, la sala tiende a interpretar que no se aplica la Ley Bustos porque dicha relación nace desde la dictación de la sentencia (constitutiva, no declarativa) (2145 – 2009, 5447 – 2010, 585 – 2010). Caamaño afirma que, en el último tiempo, han primado los fallos que distorsionan el sentido de la legislación laboral o lo que la doctrina ha llamado una “flexibilización judicial del Derecho del Trabajo”, mientras que Gamonal agrega que esta es una tesis paradójica porque las sentencias son declarativas para todo, menos respecto de la Ley Bustos (obligación del pago de cotizaciones). Incluso Palavecino, quien tiende a tener una mirada más cercana a la de la sala en algunas materias, desliza un cuestionamiento: “Esta interpretación admite alguna crítica, porque hay una incongruencia. (…) dice que es (una sentencia) constitutiva respecto del pago de las cotizaciones durante el tiempo que el contrato de trabajo estuvo en discusión, pero es declarativa y reconoce una situación anterior respecto de las indemnizaciones por años de servicio, porque esas sí se las conceden al trabajador”.
Indemnización, mala fe y la huelga
Un tercer punto se refiere a la inclusión o exclusión de la asignación por concepto de colación y movilización en la base de cálculo para efectos de indemnizar. La tendencia de la sala es no incorporar estos ítems (1765 – 2010, 8155 – 2010, sentencia de reemplazo, 1382 – 2010), dicen los abogados, y así lo confirman en el Poder Judicial, pues se entiende que cesado el contrato no corresponderían ya tales asignaciones. Sin embargo, advierte Humeres, en esta materia hay fallos contradictorios en la sala, debido a las variaciones en la integración de ministros (Fallo que incluye estas asignaciones: 8707 – 2010). Gamonal explica que “la Cuarta Sala en vez de aplicar la regla especial (artículo 172) toma, en ocasiones, lo más negativo para el trabajador de la regla general y de la especial (artículos 41 y 172)”. También destacan los académicos la exigencia de parte de la sala de mala fe o intencionalidad para establecer la existencia de prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (6811 – 2009). En tribunales explican que, en general, es así, pero que siempre se analiza cada caso y sus particularidades. La razón la da Palavecino: Cuando el Estado ejerce su potestad de sancionar no puede hacerlo por responsabilidad objetiva. A lo menos, en este caso, tiene que haber dolo, culpa, intencionalidad, dice. Ugarte, en desacuerdo, explica que “en materia de prácticas antisindicales en ninguna parte se señala que tiene que tener un elemento de intencionalidad, esta sala lo ha exigido no obstante no estar eso en la ley”. Y sobre el mismo punto insiste Gamonal, quien advierte que la sala interpreta restrictivamente un derecho fundamental como la libertad sindical. Otro criterio de la Corte Suprema que identifican los académicos es la interpretación que posibilita efectuar el reemplazo interno de trabajadores en huelga (7935 – 09, 995 – 2008, 6478 – 2009, 4800 – 2010). “Es común ver fallos que interpretan ampliamente la facultad de reemplazar trabajadores durante la huelga, con lo cual el máximo tribunal termina desconociendo el contenido esencial de este derecho fundamental”, dice Caamaño. En la misma línea, Gamonal plantea que —a su juicio— la Cuarta Sala estima “lícito todo tipo de maniobras” para hacer ineficaz la huelga, desde contratación de estudiantes en práctica hasta la reasignación de trabajadores desde otras sedes de la empresa”. Palavecino replica, pero con algunas concesiones. “En esta materia”, admite, “la ley es un poco hipócrita, hay que reconocerlo, porque dice ‘mire se prohíbe el reemplazo de trabajadores en huelga pero, acto seguido, dice usted puede reemplazar trabajadores en huelga prácticamente desde el primer día si cumple con determinados requisitos: hacer una última oferta a los trabajadores y pagar un bono de reemplazo’”. En su opinión, el conflicto se da cuando la empresa no cumple con estos requisitos y lo que hace para seguir operando es usar a los trabajadores que no se fueron a huelga para cubrir a quienes sí lo están. Con ello, reconoce, “de algún modo se sortea la prohibición, sin estar fuera de la ley”.
Si está mal la educación, edúcate tú mismo. 1
Claudio Palavecino 11 Nov 201111/11/11 a las 03:53 hrs.2011-11-11 03:53:11
La única forma de apropiarse de la cultura es estudiando. Gracias al estudio paciente y esforzado de unos pocos monjes se preservó lo fundamental de la cultura antigua tras desplomarse la gigantesca estructura burocrática de Roma. En una sociedad sin estado como la medieval, fueron esos monjes lectores y transcriptores los que salvaron la mejor parte del legado clásico.
Por otra parte, habría que admitir de una buena vez que ningún ministerio, ninguna superintendencia, ninguna agencia estatal, va a conseguir educar a quien no tiene amor por el conocimiento. Seamos sinceros, señores, buena parte de los estudiantes movilizados "por la educación" nunca tuvieron ganas de estudiar y, muy por el contrario, están felices viviendo la vida loca en las antípodas de la civilización, agrupándose en hordas peripatéticas y, si se tercia, provocando en batallas campales a la fuerza pública. Están demasiado excitados para contener a la criatura salvaje que llevan dentro. Para estos animalillos, corretear por las calles es mucho más divertido que sentarse civilizadamente a leer libros.
Hoy, como nunca antes en la historia, la cultura está al alcance de todo quien tenga interés en aprehenderla. Nadie nos puede sustituir en esa tarea. Nadie. Pero en lugar de fomentar la responsabilidad individual que le cabe a cada cual en su formación y despertar la consciencia de los muchachos al hecho inevitable de que tarde o temprando deberán hacerse cargo de sus propias vidas, se promueve, en cambio, incansablemente y con singular éxito, la idea perversa de que nadie es responsables de su destino. Fracasaste o fracasarás no por tus decisiones erróneas o las de tus padres, sino porque hay una conspiración universal de fuerzas malignas ("el sistema", "los bancos", "la derecha") empeñadas en que fracases. Pero, descuida, tienes un paladín que te defenderá a cambio de que le des poder y recursos. Sus epígonos lo anuncian con un nuevo evohé: ¡Desventajados del mundo, pongan su fe en el Estado porque el Estado os hará libres! No importa cuántas pruebas ofrezca la historia de la falsedad de esa consigna. No importa que haya quedado demostrado mil veces que en Chile los recursos públicos son el botin de guerra del gobierno de turno. Fuente ubérrima de prebendas para los jerarcas y sus amigotes. Y no importa porque en Chile no se educa para la libertad, sino para la servidumbre. Esa es la verdadera mala educaciòn. Liberalismo en Chile es una mala palabra. Se agudiza de este modo la tendencia psicológica natural de los individuos a culpar a otros de sus fracasos y a ser indulgentes consigo mismos. No puede extrañar entonces que el pueblo sacrifique alegremente, caceroleando, la libertad a cambio de que otro cargue el peso de sus tareas y culpas. Mientras esta mentalidad no cambie, mientras no se grabe a fuego en los niños que cada decisión que toman tendrá repercusiones en sus vidas, me temo que no va a mejorar la educación chilena.
Por otra parte, habría que admitir de una buena vez que ningún ministerio, ninguna superintendencia, ninguna agencia estatal, va a conseguir educar a quien no tiene amor por el conocimiento. Seamos sinceros, señores, buena parte de los estudiantes movilizados "por la educación" nunca tuvieron ganas de estudiar y, muy por el contrario, están felices viviendo la vida loca en las antípodas de la civilización, agrupándose en hordas peripatéticas y, si se tercia, provocando en batallas campales a la fuerza pública. Están demasiado excitados para contener a la criatura salvaje que llevan dentro. Para estos animalillos, corretear por las calles es mucho más divertido que sentarse civilizadamente a leer libros.
Hoy, como nunca antes en la historia, la cultura está al alcance de todo quien tenga interés en aprehenderla. Nadie nos puede sustituir en esa tarea. Nadie. Pero en lugar de fomentar la responsabilidad individual que le cabe a cada cual en su formación y despertar la consciencia de los muchachos al hecho inevitable de que tarde o temprando deberán hacerse cargo de sus propias vidas, se promueve, en cambio, incansablemente y con singular éxito, la idea perversa de que nadie es responsables de su destino. Fracasaste o fracasarás no por tus decisiones erróneas o las de tus padres, sino porque hay una conspiración universal de fuerzas malignas ("el sistema", "los bancos", "la derecha") empeñadas en que fracases. Pero, descuida, tienes un paladín que te defenderá a cambio de que le des poder y recursos. Sus epígonos lo anuncian con un nuevo evohé: ¡Desventajados del mundo, pongan su fe en el Estado porque el Estado os hará libres! No importa cuántas pruebas ofrezca la historia de la falsedad de esa consigna. No importa que haya quedado demostrado mil veces que en Chile los recursos públicos son el botin de guerra del gobierno de turno. Fuente ubérrima de prebendas para los jerarcas y sus amigotes. Y no importa porque en Chile no se educa para la libertad, sino para la servidumbre. Esa es la verdadera mala educaciòn. Liberalismo en Chile es una mala palabra. Se agudiza de este modo la tendencia psicológica natural de los individuos a culpar a otros de sus fracasos y a ser indulgentes consigo mismos. No puede extrañar entonces que el pueblo sacrifique alegremente, caceroleando, la libertad a cambio de que otro cargue el peso de sus tareas y culpas. Mientras esta mentalidad no cambie, mientras no se grabe a fuego en los niños que cada decisión que toman tendrá repercusiones en sus vidas, me temo que no va a mejorar la educación chilena.
Jueces de garantía
Claudio Palavecino 10 Nov 201110/11/11 a las 19:55 hrs.2011-11-10 19:55:10
Cartas El Mercurio, publicada el domingo 23 de Octubre de 2011
Sr. Director.
El ministro de Justicia, Teodoro Ribera señaló públicamente que el gobierno evaluará los fallos de los jueces de garantía sobre los detenidos por desórdenes públicos antes de decidir su promoción dentro del Poder Judicial.
Las críticas a las palabras del ministro no se dejaron esperar. El presidente de la Corte Suprema vio en ellas “una manera indirecta de hacer presión sobre los jueces”.
En mi opinión, que el gobierno transparente los criterios para la promoción de los jueces no debería considerarse algo alarmante. El propio presidente de la Corte Suprema reconoce que el diseño institucional de la judicatura confiere al poder político ese papel determinante en la designación de las altas magistraturas del país. Si esto es así, se debe a que, desde la propia institucionalidad vigente, se considera saludable para la República cierto grado de control de la actuación de los jueces por el poder político, pues, como dice Garapon, tan peligrosa es una justicia falta de independencia como una justicia demasiado aislada del soberano.
Así, por ejemplo, recuperada la democracia, se ha vedado el acceso a la Corte Suprema de algunos jueces bajo el argumento de que fueron indolentes con las causas de derechos humanos durante el Gobierno Militar.
Es bueno que los gobiernos transparenten los motivos que deciden el ascenso o postergación de los jueces, en lugar de obrar secretamente, porque solo gracias a esa explicitación se puede abrir el debate público sobre la legitimidad de los motivos.
Claudio Palavecino
Profesor Facultad de Derecho
Sr. Director.
El ministro de Justicia, Teodoro Ribera señaló públicamente que el gobierno evaluará los fallos de los jueces de garantía sobre los detenidos por desórdenes públicos antes de decidir su promoción dentro del Poder Judicial.
Las críticas a las palabras del ministro no se dejaron esperar. El presidente de la Corte Suprema vio en ellas “una manera indirecta de hacer presión sobre los jueces”.
En mi opinión, que el gobierno transparente los criterios para la promoción de los jueces no debería considerarse algo alarmante. El propio presidente de la Corte Suprema reconoce que el diseño institucional de la judicatura confiere al poder político ese papel determinante en la designación de las altas magistraturas del país. Si esto es así, se debe a que, desde la propia institucionalidad vigente, se considera saludable para la República cierto grado de control de la actuación de los jueces por el poder político, pues, como dice Garapon, tan peligrosa es una justicia falta de independencia como una justicia demasiado aislada del soberano.
Así, por ejemplo, recuperada la democracia, se ha vedado el acceso a la Corte Suprema de algunos jueces bajo el argumento de que fueron indolentes con las causas de derechos humanos durante el Gobierno Militar.
Es bueno que los gobiernos transparenten los motivos que deciden el ascenso o postergación de los jueces, en lugar de obrar secretamente, porque solo gracias a esa explicitación se puede abrir el debate público sobre la legitimidad de los motivos.
Claudio Palavecino
Profesor Facultad de Derecho
