Accidente de Thiago
Claudio Palavecino 19 Jun 201219/06/12 a las 17:41 hrs.2012-06-19 17:41:19
¿Podría calificarse como accidente del trabajo?
www.publimetro.cl/ ... IQlfp!ZAMQutYj3YsIc/
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La acción del daño reflejo por accidente o enfermedad laborales
Claudio Palavecino 5 Jun 201205/06/12 a las 12:35 hrs.2012-06-05 12:35:05
1.- Ciertamente, la muerte o el daño corporal severo del trabajador por causa de un accidente o enfermedad laborales puede ser fuente de daño reflejo o por repercusión respecto de personas emocionalmente cercanas a la víctima o que dependen económicamente de ella, situación en la cual se halla normalmente su familia inmediata.
2.- Parece justo desde un punto de vista material reconocer a las víctimas por repercusión el derecho a obtener del empleador la reparación del daño sufrido (especialmente del daño moral) cuando sea imputable a éste. Desde el punto vista formal, tampoco parece haber impedimento para ello desde que la Ley 16.744 admite explícitamente la pretensión indemnizatoria tanto a favor de la víctima directa, como de “las demás personas a quienes el accidente o la enfermedad cause daño” (art. 69 letra b).
3.- Si en un primer momento la jurisprudencia consideró que la responsabilidad del empleador por el daño reflejo era de naturaleza contractual, luego resolvió precisamente lo contrario afirmando que dicha responsabilidad es extracontractual. La determinación del ámbito (contractual o extracontractual) de la responsabilidad del empleador por el daño reflejo tiene, entre otras, una consecuencia respecto de la vía procesal idónea para conducir la pretensión reparatoria. Si la responsabilidad es tenida como contractual, la acción podrá ser incoada ante los tribunales del trabajo y tramitada a través de alguno de los procedimientos laborales. En cambio, si se la considera una responsabilidad extracontractual, la pretensión resarcitoria deberá plantearse ante un tribunal civil y será tramitada a través del procedimiento ordinario.
4.- Autorizada doctrina (Barros, 2007, p. 703) critica la vuelta de timón de la jurisprudencia “porque si bien no existe una relación laboral directa entre las víctimas por rebote y el empleador, ellas reclaman daños producidos por el incumplimiento de deberes que surgían del contrato laboral con el trabajador fallecido”. Agrega que el contrato de trabajo “también cede en beneficio de un tercero, porque resulta evidente que las obligaciones de seguridad que contrae el empleador lo son respecto del trabajador y de su familia más inmediata…”. Esta crítica me merece algunas observaciones.
5.- En primer lugar, hay que decir que la jurisprudencia que en su momento sostuvo la responsabilidad por daño reflejo como contractual, lo hizo bajo el supuesto, errado, de la transmisión hereditaria de la acción del trabajador a las víctimas por repercusión, considerando su parentesco con aquél. Vale decir, esta jurisprudencia confundía la acción por daño reflejo, por la que las víctimas alegan un daño personal, propio, con la acción de la víctima inmediata (el trabajador).
6.- En segundo lugar, no me parece en absoluto evidente y, muy por el contrario, tengo serias dudas, que la obligación del empleador de “tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores” (art. 184 inc.1° CT) alcance, además, a la familia más inmediata de éstos. Por de pronto, no hay fundamento normativo que sostenga ni autorice semejante conclusión, cuando menos respecto del deber de protección. El empleador debe indudablemente responder por el daño reflejo causado dolosa o culposamente a la familia, pero no en función de algún tipo de nexo previo contractual o legal de naturaleza laboral, sino en virtud del deber genérico de no dañar que fundamenta la responsabilidad extracontractual. Por lo demás la norma competencial contenida en el art. 420 del Código del Trabajo exige explícitamente entre los legitimados activos y pasivos del proceso laboral la condición recíproca de partes (“empleadores y trabajadores” )de una relación laboral constituida.
7.- La desaparición o la pérdida significativa de la capacidad de ganancia del trabajador afecta no sólo a su familia inmediata, sino también a sus acreedores. Los acreedores también sufren un daño reflejo como consecuencia del accidente o enfermedad laboral y también ellos podrían entonces reclamar del empleador daños producidos reflejamente por el incumplimiento de deberes que surgían del contrato laboral con el trabajador fallecido o severamente incapacitado. Razonar de este modo implica vaciar de contenido el efecto relativo del contrato de trabajo y multiplicar irracionalmente la responsabilidad contractual del empleador.
2.- Parece justo desde un punto de vista material reconocer a las víctimas por repercusión el derecho a obtener del empleador la reparación del daño sufrido (especialmente del daño moral) cuando sea imputable a éste. Desde el punto vista formal, tampoco parece haber impedimento para ello desde que la Ley 16.744 admite explícitamente la pretensión indemnizatoria tanto a favor de la víctima directa, como de “las demás personas a quienes el accidente o la enfermedad cause daño” (art. 69 letra b).
3.- Si en un primer momento la jurisprudencia consideró que la responsabilidad del empleador por el daño reflejo era de naturaleza contractual, luego resolvió precisamente lo contrario afirmando que dicha responsabilidad es extracontractual. La determinación del ámbito (contractual o extracontractual) de la responsabilidad del empleador por el daño reflejo tiene, entre otras, una consecuencia respecto de la vía procesal idónea para conducir la pretensión reparatoria. Si la responsabilidad es tenida como contractual, la acción podrá ser incoada ante los tribunales del trabajo y tramitada a través de alguno de los procedimientos laborales. En cambio, si se la considera una responsabilidad extracontractual, la pretensión resarcitoria deberá plantearse ante un tribunal civil y será tramitada a través del procedimiento ordinario.
4.- Autorizada doctrina (Barros, 2007, p. 703) critica la vuelta de timón de la jurisprudencia “porque si bien no existe una relación laboral directa entre las víctimas por rebote y el empleador, ellas reclaman daños producidos por el incumplimiento de deberes que surgían del contrato laboral con el trabajador fallecido”. Agrega que el contrato de trabajo “también cede en beneficio de un tercero, porque resulta evidente que las obligaciones de seguridad que contrae el empleador lo son respecto del trabajador y de su familia más inmediata…”. Esta crítica me merece algunas observaciones.
5.- En primer lugar, hay que decir que la jurisprudencia que en su momento sostuvo la responsabilidad por daño reflejo como contractual, lo hizo bajo el supuesto, errado, de la transmisión hereditaria de la acción del trabajador a las víctimas por repercusión, considerando su parentesco con aquél. Vale decir, esta jurisprudencia confundía la acción por daño reflejo, por la que las víctimas alegan un daño personal, propio, con la acción de la víctima inmediata (el trabajador).
6.- En segundo lugar, no me parece en absoluto evidente y, muy por el contrario, tengo serias dudas, que la obligación del empleador de “tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores” (art. 184 inc.1° CT) alcance, además, a la familia más inmediata de éstos. Por de pronto, no hay fundamento normativo que sostenga ni autorice semejante conclusión, cuando menos respecto del deber de protección. El empleador debe indudablemente responder por el daño reflejo causado dolosa o culposamente a la familia, pero no en función de algún tipo de nexo previo contractual o legal de naturaleza laboral, sino en virtud del deber genérico de no dañar que fundamenta la responsabilidad extracontractual. Por lo demás la norma competencial contenida en el art. 420 del Código del Trabajo exige explícitamente entre los legitimados activos y pasivos del proceso laboral la condición recíproca de partes (“empleadores y trabajadores” )de una relación laboral constituida.
7.- La desaparición o la pérdida significativa de la capacidad de ganancia del trabajador afecta no sólo a su familia inmediata, sino también a sus acreedores. Los acreedores también sufren un daño reflejo como consecuencia del accidente o enfermedad laboral y también ellos podrían entonces reclamar del empleador daños producidos reflejamente por el incumplimiento de deberes que surgían del contrato laboral con el trabajador fallecido o severamente incapacitado. Razonar de este modo implica vaciar de contenido el efecto relativo del contrato de trabajo y multiplicar irracionalmente la responsabilidad contractual del empleador.
Crítica a la pretendida función epistémica del proceso 8
Claudio Palavecino 28 May 201228/05/12 a las 18:58 hrs.2012-05-28 18:58:28
No deja de asombrarme la tosquedad epistemológica de muchos procesalistas, ajenos según parece, a cualquier reflexión crítica sobre el conocimiento. Para la mayoría la formidable cuestión sobre la posibilidad de acceso a la verdad parece que quedara resuelta con otorgar iniciativa probatoria a los jueces. Cuando los procesalistas hablan ingenuamente de la verdad a uno le vienen ganas de preguntarles, como antaño hizo Poncio Pilatos ¿qué es la verdad?
Curiosamente, Michele Taruffo, uno de los pocos procesalistas que se ha ocupado del tema con profundidad y uno de los principales defensores de la verdad en el proceso, señala que la verdad es indefinible. Con todo, de sus trabajos se puede inferir que adscribe al concepto de verdad-correspondencia, a la vieja adaequatio rei et intellectus, conforme al cual la verdad vendría a ser una correspondencia, equivalencia o concordancia (adaequatio) entre un objeto del mundo exterior (rei) y su representación mental por el sujeto cognoscente (intellectus). Este concepto de verdad parte de dos premisas: 1ª) que hay un conjunto objetos exteriores al sujeto cognoscente que existen con total independencia de su representación actual; en palabras simples, la realidad y 2ª) que la realidad es, de algún modo, cognoscible, por el ser humano.
Tanto el concepto de verdad-correspondencia como las premisas que lo sostienen han sido objeto de críticas y cuestionamiento importantes en las últimas décadas, que Taruffo desprecia como mero síntoma de la "embriaguez posmoderna" de una "variopinta pandilla" de "new cynics" que descreen de la verdad, de la objetividad y del conocimiento. Pero lo interesante es que admite, sin embargo, que la verdad "puede ser considerada relativa, pero no en el sentido de que resulte dependiente de las opciones individuales de los sujetos que se ocupan de ella, pues de este modo se caería en un relativismo radical inaceptable, sino más bien en el sentido de que el conocimiento de la verdad es relativo al contexto en que aquél sea realizado, al método con el que se desarrolle la investigación y a la cantidad y la calidad de las informaciones de que se disponga y sobre las cuales se funde el conocimiento".
Taruffo llega a afirmar que la idea de verdad estaba de algún modo presente incluso en tiempos o culturas que indagaban sobre lo desconocido mediante métodos inadecuados como la observación del vuelo de las aves o las ordalías y en tal sentido no descarta que los antiguos arúspices y los jueces medievales, entre otros, tuvieran alguna buena razón para pensar que de ese modo lograban obtener conclusiones verdaderas (en el sentido de reproducir correctamente objetos extramentales). Taruffo traslada esta concepción al proceso. El juez moderno cuenta con métodos e instrumentos de averiguación mucho más sofisticados que el arúspice y los jueces medievales, que sin embargo no resultan infalibles, pero de acuerdo a este enfoque su falibilidad deviene irrelevante, porque basta con que sirvan para que el juez alcance un conocimiento relativo de la verdad. Pese a esa falibilidad se obtiene de todos modos, según Taruffo, una verdad objetiva "en la medida que no es fruto de las preferencias subjetivas e individuales del juez, o de otros sujetos, sino que se funda en razones objetivas que justifican el convencimiento del juez y que se derivan de datos cognoscitivos que resultan de las pruebas".
En igual sentido, Raúl Núñez (siguiendo a Ferrer Beltrán) enseña que "la prueba debe ser considerada como medio a través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial. Por otro lado, dadas las limitaciones de ese medio, la presencia del mismo no garantiza la obtención del fin (la verdad)". Tampoco a Núñez le inquieta esta última constatación, pues le basta con que el juez considere que los específicos medios de prueba incorporados en el proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de la proposición (vale decir, de su correspondencia con los hechos del caso) y, siendo consecuente con esa estimación, la tenga por verdadera, sin importar que luego de la decisión la proposición se descubra falsa, porque a posteriori, tras la cosa juzgada, lo que importará será aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá relevancia aquello que es verdadero (en el supuesto de que difieran).
Y es que incluso los más fervorosos partidarios de la función epistémica del proceso reconocen un conjunto de límites legales y prácticos (celeridad, economía de recursos materiales y humanos, proscripción de la prueba ilícita, preclusiones, presunciones, la falibilidad de los medios de prueba, etc.) que conspiran contra la posibilidad de hallar la verdad. Los mismos autores, sin advertir ninguna contradicción, sostienen que, aunque muchas veces en el contexto del proceso no se alcance la verdad absoluta, eso nada dice contra la verdad, porque siempre la decisión será justificada por el juez mediante la afirmación (o negación) de una correspondencia entre ciertos hechos referidos por las partes y los hechos del mundo exterior que muestran las pruebas.
Pero si el proceso solo puede ofrecer un conocimiento relativo de la verdad, lo que es tenido por verdadero dadas las circunstancias, vale decir, si nunca es seguro ni necesario que la verdad se alcance, la verdad como fin del proceso se devalúa notoriamente. Lo que queda de ella no es más que un residuo evanescente, un ideal inspirador, un espejismo que el juez nunca estará obligado a alcanzar. En palabras del propio Taruffo, un "ideal regulativo, un punto de referencia hacia el que se oriente la actividad". Bastará, pues, con su recta conciencia de obrar conforme a ese ideal, la misma convicción con que, tal vez, el adivino etrusco creía extraer la verdad de las tripas de los pájaros.
Y entonces, la afirmación (o negación) de una correspondencia entre cierto enunciado fáctico de parte y los hechos del mundo no está muy lejos de ser, también, un recurso retórico del juez para justificar su decisión ante la comunidad. Un piropo al acto de adjudicación. Al fin y al cabo, la apelación a la verdad por los jueces, termina desempeñando un papel no muy distinto que en boca de las partes y muy a tono con lo que afirman los "new cynics", tan despreciados por Taruffo.
Me pregunto, cómo es que puede insistirse, una y otra vez y sin sonrojo, en la función epistémica del proceso.
Curiosamente, Michele Taruffo, uno de los pocos procesalistas que se ha ocupado del tema con profundidad y uno de los principales defensores de la verdad en el proceso, señala que la verdad es indefinible. Con todo, de sus trabajos se puede inferir que adscribe al concepto de verdad-correspondencia, a la vieja adaequatio rei et intellectus, conforme al cual la verdad vendría a ser una correspondencia, equivalencia o concordancia (adaequatio) entre un objeto del mundo exterior (rei) y su representación mental por el sujeto cognoscente (intellectus). Este concepto de verdad parte de dos premisas: 1ª) que hay un conjunto objetos exteriores al sujeto cognoscente que existen con total independencia de su representación actual; en palabras simples, la realidad y 2ª) que la realidad es, de algún modo, cognoscible, por el ser humano.
Tanto el concepto de verdad-correspondencia como las premisas que lo sostienen han sido objeto de críticas y cuestionamiento importantes en las últimas décadas, que Taruffo desprecia como mero síntoma de la "embriaguez posmoderna" de una "variopinta pandilla" de "new cynics" que descreen de la verdad, de la objetividad y del conocimiento. Pero lo interesante es que admite, sin embargo, que la verdad "puede ser considerada relativa, pero no en el sentido de que resulte dependiente de las opciones individuales de los sujetos que se ocupan de ella, pues de este modo se caería en un relativismo radical inaceptable, sino más bien en el sentido de que el conocimiento de la verdad es relativo al contexto en que aquél sea realizado, al método con el que se desarrolle la investigación y a la cantidad y la calidad de las informaciones de que se disponga y sobre las cuales se funde el conocimiento".
Taruffo llega a afirmar que la idea de verdad estaba de algún modo presente incluso en tiempos o culturas que indagaban sobre lo desconocido mediante métodos inadecuados como la observación del vuelo de las aves o las ordalías y en tal sentido no descarta que los antiguos arúspices y los jueces medievales, entre otros, tuvieran alguna buena razón para pensar que de ese modo lograban obtener conclusiones verdaderas (en el sentido de reproducir correctamente objetos extramentales). Taruffo traslada esta concepción al proceso. El juez moderno cuenta con métodos e instrumentos de averiguación mucho más sofisticados que el arúspice y los jueces medievales, que sin embargo no resultan infalibles, pero de acuerdo a este enfoque su falibilidad deviene irrelevante, porque basta con que sirvan para que el juez alcance un conocimiento relativo de la verdad. Pese a esa falibilidad se obtiene de todos modos, según Taruffo, una verdad objetiva "en la medida que no es fruto de las preferencias subjetivas e individuales del juez, o de otros sujetos, sino que se funda en razones objetivas que justifican el convencimiento del juez y que se derivan de datos cognoscitivos que resultan de las pruebas".
En igual sentido, Raúl Núñez (siguiendo a Ferrer Beltrán) enseña que "la prueba debe ser considerada como medio a través del cual el Derecho pretende determinar la verdad de las proposiciones en el marco del proceso judicial. Por otro lado, dadas las limitaciones de ese medio, la presencia del mismo no garantiza la obtención del fin (la verdad)". Tampoco a Núñez le inquieta esta última constatación, pues le basta con que el juez considere que los específicos medios de prueba incorporados en el proceso aportan elementos de juicio suficientes a favor de la verdad de la proposición (vale decir, de su correspondencia con los hechos del caso) y, siendo consecuente con esa estimación, la tenga por verdadera, sin importar que luego de la decisión la proposición se descubra falsa, porque a posteriori, tras la cosa juzgada, lo que importará será aquello que el juez ha tenido por verdadero y perderá relevancia aquello que es verdadero (en el supuesto de que difieran).
Y es que incluso los más fervorosos partidarios de la función epistémica del proceso reconocen un conjunto de límites legales y prácticos (celeridad, economía de recursos materiales y humanos, proscripción de la prueba ilícita, preclusiones, presunciones, la falibilidad de los medios de prueba, etc.) que conspiran contra la posibilidad de hallar la verdad. Los mismos autores, sin advertir ninguna contradicción, sostienen que, aunque muchas veces en el contexto del proceso no se alcance la verdad absoluta, eso nada dice contra la verdad, porque siempre la decisión será justificada por el juez mediante la afirmación (o negación) de una correspondencia entre ciertos hechos referidos por las partes y los hechos del mundo exterior que muestran las pruebas.
Pero si el proceso solo puede ofrecer un conocimiento relativo de la verdad, lo que es tenido por verdadero dadas las circunstancias, vale decir, si nunca es seguro ni necesario que la verdad se alcance, la verdad como fin del proceso se devalúa notoriamente. Lo que queda de ella no es más que un residuo evanescente, un ideal inspirador, un espejismo que el juez nunca estará obligado a alcanzar. En palabras del propio Taruffo, un "ideal regulativo, un punto de referencia hacia el que se oriente la actividad". Bastará, pues, con su recta conciencia de obrar conforme a ese ideal, la misma convicción con que, tal vez, el adivino etrusco creía extraer la verdad de las tripas de los pájaros.
Y entonces, la afirmación (o negación) de una correspondencia entre cierto enunciado fáctico de parte y los hechos del mundo no está muy lejos de ser, también, un recurso retórico del juez para justificar su decisión ante la comunidad. Un piropo al acto de adjudicación. Al fin y al cabo, la apelación a la verdad por los jueces, termina desempeñando un papel no muy distinto que en boca de las partes y muy a tono con lo que afirman los "new cynics", tan despreciados por Taruffo.
Me pregunto, cómo es que puede insistirse, una y otra vez y sin sonrojo, en la función epistémica del proceso.
Reconocimiento de las convivencias por la Seguridad Social chilena*
Claudio Palavecino 11 May 201211/05/12 a las 12:23 hrs.2012-05-11 12:23:11
*Ponencia defendida por el autor en el seminario “Convivencias y pactos de unión civil”, organizado por el Departamento de Derecho Privado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (19 de noviembre de 2009).
Esta ponencia ya fue objeto de intenso debate en Trabajo I, pero como hay muchos alumnos nuevos, me parece interesante volver sobre ella.
0.- Advertencia preliminar: Esta ponencia se inscribe dentro de una indagación más amplia de los fundamentos histórico-ideológicos de las instituciones del Derecho del trabajo y de la seguridad social chilenos, que es una de mis actuales líneas de investigación. Se trata primeramente de develar que está detrás de la apariencia técnica y neutral del Derecho.Des-velar, vale decir, quitar el velo y mirar cuáles son las ideas, los modelos y valores a los que responden estas ramas del Derecho (Derecho del trabajo y Derecho de la seguridad social) tan relacionadas entre sí. La finalidad de hacer patente lo latente es contrastar la carga ideológico-valórica con las ideas y valores que inspiran a una sociedad democrática, libertaria e inclusiva y poner en evidencia las incompatibilidades.
Pues bien, se nos ha pedido hablar sobre el reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
1.- Partamos, entonces, por el principio, que es la forma natural de comenzar ¿Qué es esto de la seguridad social? Advertía Friedrich Hayek, que el adjetivo “social” se había convertido en la principal fuente de confusión de nuestro vocabulario moral y político. Como de costumbre, no se equivocaba. Se dice que la seguridad social es “social” porque aborda la cobertura y protección de determinadas necesidades que de varias maneras o modos son también “sociales”. Con lo cual quedamos, más o menos, en el mismo lugar y no avanzamos mucho en la comprensión de lo que queremos definir. La doctrina comparada reconoce que el concepto de necesidad social se caracteriza por una gran indeterminación y por ser más bien el resultado de una evolución histórica. Históricamente la seguridad social aborda las necesidades más importantes de los trabajadores de la moderna sociedad industrial, para los cuales el trabajo es el medio fundamental de vida. Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o profesional, que originan la pérdida de salario por causas diversas o que afectan la inserción del sujeto en el mercado de trabajo.
La seguridad social se ocupa, por tanto, de necesidades que son “sociales” en cuanto afectan a vastos sectores de la sociedad, a los asalariados y sus familias, a la llamada “clase trabajadora”.
Pero hay otro alcance de lo “social” que suele quedar en la penumbra y que conviene sacar a la luz. A saber: que también estas necesidades son “sociales” porque históricamente se ha estimado que es “la sociedad” quien debe hacerse cargo de ellas, que su cobertura, debe ser financiada sino completa, cuando menos sustancialmente por “la sociedad”. Vale decir que las necesidades de la clase trabajadora deben ser solventadas por todos los contribuyentes. No hay que olvidar que “la sociedad” es una mera entelequia y cada vez que se apela a “ella” se apela subrepticiamente a todos y a cada uno de nosotros, principalmente en nuestra calidad de contribuyentes, de sujetos pasibles de exacción fiscal. Siempre encontraremos más o menos oculta tras la expresión “social”, políticas redistributivas o más eufónicamente “solidarias” o, dicho brutalmente, la necesidad de despojar a algunos de lo suyo para satisfacer las pretensiones de otros.
2.- Si bien la aspiración de la seguridad social es conseguir la cobertura de todas las necesidades sociales, lo cierto es que en prácticamente todos los países occidentales los recursos limitados han forzado a tipificar determinadas fuentes de necesidad social, denominadas técnicamente “contingencias”, y a dar cobertura únicamente a las necesidades surgidas de tales contingencias. Tradicionalmente nuestro sistema ha dado cobertura a la enfermedad y a la maternidad; a la invalidez; a la vejez; a la muerte y a la supervivencia; a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales; al desempleo y a la familia.
3.- Con ocasión precisamente de la contingencia de muerte y supervivencia, el Derecho de la seguridad social chilena reconoce por primera vez como personas protegidas a quienes no tienen con el afiliado vínculos legales de matrimonio, pero sí relaciones de hecho. En efecto, la Ley 15.386 de 11 de diciembre de 1963, expresó en su art. 24 que la madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquéllos hubieren sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60% de la que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
4.- El mismo esquema sigue la Ley 16.744, de 1° de febrero de 1968, sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales. El art. 43° dispone que “Si el accidente o enfermedad produjere la muerte del afiliado, o si fallece el inválido pensionado, el cónyuge, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, la madre de sus hijos naturales, así como también los ascendientes o descendientes que le causaban asignación familiar tendrán derecho a pensiones de supervivencia…”. De acuerdo al art. 45 de la Ley 16.744, para gozar de pensión de sobrevivencia la madre de los hijos naturales del causante ha debido estar “viviendo a expensas del éste hasta el momento de su muerte” y tendrá derecho a un 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima por invalidez total o que perciba en el momento de la muerte. A la cónyuge, en cambio le corresponde el 50% de la pensión.
5.- La consideración jurídica, tan temprana en nuestro medio, de la madre conviviente como beneficiaria de la seguridad social podría llevarnos a un apresurada valoración de tal inclusión como un avance encomiable. La verdad es que estas normas están lejos de representar el non plus ultra del progresismo. Pese a tratarse de leyes de los años sesenta del siglo pasado, la ley 15.386 y la 16.744 se corresponden con la lógica instaurada por la sociedad industrial de principios del siglo XX, que impregna, todavía, vastos conjuntos normativos de nuestro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Las leyes 15.386 y 16.744 replican el pacto producción-reproducción de la sociedad industrial que adjudica el primer rol (la producción) al hombre y el segundo (la reproducción) a la mujer. El liberalismo decimonónico siempre fue más progresista. Durante la revolución industrial todos trabajan (hombre, mujeres, niños). El modelo de protección laboral del s. XX, socializante y antiliberal, saca al menor de la fábrica y lo manda a la escuela y saca a la mujer de la fábrica y la manda a la casa. A la mujer se la protege, no en consideración a ella misma, como colectivo históricamente discriminado, sino por su función reproductiva y doméstica. Esta es claramente la lógica de las normas de protección a la maternidad que miran a la mujer como animal de crianza (destinada, primero, a la incubación y, luego, al cuidado de la cría) y es la misma lógica de la ley 15.386 y de la ley de accidentes del trabajo. Sólo se protege a la mujer en tanto procreadora, como una especie de retribución por haber ejercido su función procreadora, en tanto “madre de los hijos naturales del imponente” y por haber asumido dócilmente su rol doméstico, quedándose en la casa, “sin trabajar” al cuidado amoroso del macho proveedor y de la prole, puesto que para ser beneficiaria de la pensión ha debido estar viviendo “a las expensas” del imponente y las pensiones cesan una vez que la mujer contra nuevas nupcias, vale decir cuando encuentra otro varón que la mantenga.
Ahora bien, la lógica de la sociedad industrial no logra sobreponerse por completo a los valores de la sociedad tradicional que mira con malos ojos estas junturas extraconyugales, las uniones de hecho y privilegia, en cambio, las uniones sancionadas por las musarañas del cura o del funcionario público que lo remeda. En efecto, el derecho a pensión de la conviviente que estableció la ley 15.386 equivale al 60% de la pensión que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge y la pensión de sobrevivencia de la ley de accidentes del trabajo es también mayor para la cónyuge que para la madre de los hijos naturales.
Pero lo más inquietante y (por qué no decirlo) escandaloso es que la lógica del pacto producción-reproducción de la sociedad industrial y el privilegio del vinculo matrimonial sobre cualquier otro perduren hasta hoy, finalizada la primera década del siglo XXI.
6.- La norma del artículo 24 de la ley 15.386 fue trasvasada en su sustancia a los arts. 5° y 9° del D.L. 3.500. El D.L. 3.500 modificado por el D.L. 3.626 reconoció ya en 1981 como “componentes del grupo familiar” y, en cuanto tales, beneficiarios de pensión de sobreviviencia, no sólo a “el o la cónyuge sobreviente” y a “los hijos legítimos” como también a los hijos “naturales o adoptivos” y “a los padres” y finalmente a “la madre de los hijos naturales del causante”. Esta última será beneficiaria de la pensión de sobrevivencia en la medida que fuere “soltera o viuda” y “viviera a expensas del causante”. La Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008, conservando estos mismos requisitos, extendió la pensión de sobrevivencia también al “padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”. La Ley 20.255 mantiene el trato más favorable para la unión matrimonial toda vez que la pensión de sobrevivencia será equivalente 60% de la pensión de referencia para el o la cónyuge y, en cambio sólo al 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial reconocidos por el o la causante (art. 58 D.L. 3.500).
7.- Si bien la inclusión del padre de los hijos de filiación extramatrimonial como beneficiario de pensión de sobrevivencia en el sistema de pensiones del D.L. 3.500 constituye un avance, llamo la atención que esta recentísima reforma previsional no abandone en este punto la lógica reproductiva, puesto que sólo se tiene derecho al beneficio si se engendraron hijos, con lo cual quedan excluidos de protección por desaparición del proveedor o de la proveedora los integrantes de uniones de hecho no reproductivas y, notoriamente, los integrantes de uniones de hecho homosexuales. Se mantiene, asimismo, el privilegio de la unión matrimonial por sobre la unión de hecho en relación con la cuantía de la pensión.
Para finalizar, debemos preguntarnos si la pervivencia de estas normas en nuestro ordenamiento jurídico y, de la ideología que subyace en ellas, resulta compatible con una sociedad democrática, libertaria e incluyente o que, por lo menos, aspira a serlo. A mí me parece evidente que no.
Esta ponencia ya fue objeto de intenso debate en Trabajo I, pero como hay muchos alumnos nuevos, me parece interesante volver sobre ella.
0.- Advertencia preliminar: Esta ponencia se inscribe dentro de una indagación más amplia de los fundamentos histórico-ideológicos de las instituciones del Derecho del trabajo y de la seguridad social chilenos, que es una de mis actuales líneas de investigación. Se trata primeramente de develar que está detrás de la apariencia técnica y neutral del Derecho.Des-velar, vale decir, quitar el velo y mirar cuáles son las ideas, los modelos y valores a los que responden estas ramas del Derecho (Derecho del trabajo y Derecho de la seguridad social) tan relacionadas entre sí. La finalidad de hacer patente lo latente es contrastar la carga ideológico-valórica con las ideas y valores que inspiran a una sociedad democrática, libertaria e inclusiva y poner en evidencia las incompatibilidades.
Pues bien, se nos ha pedido hablar sobre el reconocimiento de las convivencias en la legislación de Seguridad Social
1.- Partamos, entonces, por el principio, que es la forma natural de comenzar ¿Qué es esto de la seguridad social? Advertía Friedrich Hayek, que el adjetivo “social” se había convertido en la principal fuente de confusión de nuestro vocabulario moral y político. Como de costumbre, no se equivocaba. Se dice que la seguridad social es “social” porque aborda la cobertura y protección de determinadas necesidades que de varias maneras o modos son también “sociales”. Con lo cual quedamos, más o menos, en el mismo lugar y no avanzamos mucho en la comprensión de lo que queremos definir. La doctrina comparada reconoce que el concepto de necesidad social se caracteriza por una gran indeterminación y por ser más bien el resultado de una evolución histórica. Históricamente la seguridad social aborda las necesidades más importantes de los trabajadores de la moderna sociedad industrial, para los cuales el trabajo es el medio fundamental de vida. Por ello atiende primordialmente a las vicisitudes que se producen en la actividad laboral o profesional, que originan la pérdida de salario por causas diversas o que afectan la inserción del sujeto en el mercado de trabajo.
La seguridad social se ocupa, por tanto, de necesidades que son “sociales” en cuanto afectan a vastos sectores de la sociedad, a los asalariados y sus familias, a la llamada “clase trabajadora”.
Pero hay otro alcance de lo “social” que suele quedar en la penumbra y que conviene sacar a la luz. A saber: que también estas necesidades son “sociales” porque históricamente se ha estimado que es “la sociedad” quien debe hacerse cargo de ellas, que su cobertura, debe ser financiada sino completa, cuando menos sustancialmente por “la sociedad”. Vale decir que las necesidades de la clase trabajadora deben ser solventadas por todos los contribuyentes. No hay que olvidar que “la sociedad” es una mera entelequia y cada vez que se apela a “ella” se apela subrepticiamente a todos y a cada uno de nosotros, principalmente en nuestra calidad de contribuyentes, de sujetos pasibles de exacción fiscal. Siempre encontraremos más o menos oculta tras la expresión “social”, políticas redistributivas o más eufónicamente “solidarias” o, dicho brutalmente, la necesidad de despojar a algunos de lo suyo para satisfacer las pretensiones de otros.
2.- Si bien la aspiración de la seguridad social es conseguir la cobertura de todas las necesidades sociales, lo cierto es que en prácticamente todos los países occidentales los recursos limitados han forzado a tipificar determinadas fuentes de necesidad social, denominadas técnicamente “contingencias”, y a dar cobertura únicamente a las necesidades surgidas de tales contingencias. Tradicionalmente nuestro sistema ha dado cobertura a la enfermedad y a la maternidad; a la invalidez; a la vejez; a la muerte y a la supervivencia; a los accidentes del trabajo y a las enfermedades profesionales; al desempleo y a la familia.
3.- Con ocasión precisamente de la contingencia de muerte y supervivencia, el Derecho de la seguridad social chilena reconoce por primera vez como personas protegidas a quienes no tienen con el afiliado vínculos legales de matrimonio, pero sí relaciones de hecho. En efecto, la Ley 15.386 de 11 de diciembre de 1963, expresó en su art. 24 que la madre de los hijos naturales del imponente, soltera o viuda, que estuviere viviendo a las expensas de éste, y siempre que aquéllos hubieren sido reconocidos por el causante con tres años de anterioridad a su muerte o en la inscripción del nacimiento, tendrá derecho a una pensión de montepío equivalente al 60% de la que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge sobreviviente.
4.- El mismo esquema sigue la Ley 16.744, de 1° de febrero de 1968, sobre seguro social contra riesgos de accidente del trabajo y enfermedades profesionales. El art. 43° dispone que “Si el accidente o enfermedad produjere la muerte del afiliado, o si fallece el inválido pensionado, el cónyuge, sus hijos legítimos, naturales, ilegítimos o adoptivos, la madre de sus hijos naturales, así como también los ascendientes o descendientes que le causaban asignación familiar tendrán derecho a pensiones de supervivencia…”. De acuerdo al art. 45 de la Ley 16.744, para gozar de pensión de sobrevivencia la madre de los hijos naturales del causante ha debido estar “viviendo a expensas del éste hasta el momento de su muerte” y tendrá derecho a un 30% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima por invalidez total o que perciba en el momento de la muerte. A la cónyuge, en cambio le corresponde el 50% de la pensión.
5.- La consideración jurídica, tan temprana en nuestro medio, de la madre conviviente como beneficiaria de la seguridad social podría llevarnos a un apresurada valoración de tal inclusión como un avance encomiable. La verdad es que estas normas están lejos de representar el non plus ultra del progresismo. Pese a tratarse de leyes de los años sesenta del siglo pasado, la ley 15.386 y la 16.744 se corresponden con la lógica instaurada por la sociedad industrial de principios del siglo XX, que impregna, todavía, vastos conjuntos normativos de nuestro Derecho del trabajo y de la seguridad social. Las leyes 15.386 y 16.744 replican el pacto producción-reproducción de la sociedad industrial que adjudica el primer rol (la producción) al hombre y el segundo (la reproducción) a la mujer. El liberalismo decimonónico siempre fue más progresista. Durante la revolución industrial todos trabajan (hombre, mujeres, niños). El modelo de protección laboral del s. XX, socializante y antiliberal, saca al menor de la fábrica y lo manda a la escuela y saca a la mujer de la fábrica y la manda a la casa. A la mujer se la protege, no en consideración a ella misma, como colectivo históricamente discriminado, sino por su función reproductiva y doméstica. Esta es claramente la lógica de las normas de protección a la maternidad que miran a la mujer como animal de crianza (destinada, primero, a la incubación y, luego, al cuidado de la cría) y es la misma lógica de la ley 15.386 y de la ley de accidentes del trabajo. Sólo se protege a la mujer en tanto procreadora, como una especie de retribución por haber ejercido su función procreadora, en tanto “madre de los hijos naturales del imponente” y por haber asumido dócilmente su rol doméstico, quedándose en la casa, “sin trabajar” al cuidado amoroso del macho proveedor y de la prole, puesto que para ser beneficiaria de la pensión ha debido estar viviendo “a las expensas” del imponente y las pensiones cesan una vez que la mujer contra nuevas nupcias, vale decir cuando encuentra otro varón que la mantenga.
Ahora bien, la lógica de la sociedad industrial no logra sobreponerse por completo a los valores de la sociedad tradicional que mira con malos ojos estas junturas extraconyugales, las uniones de hecho y privilegia, en cambio, las uniones sancionadas por las musarañas del cura o del funcionario público que lo remeda. En efecto, el derecho a pensión de la conviviente que estableció la ley 15.386 equivale al 60% de la pensión que le habría correspondido si hubiere tenido la calidad de cónyuge y la pensión de sobrevivencia de la ley de accidentes del trabajo es también mayor para la cónyuge que para la madre de los hijos naturales.
Pero lo más inquietante y (por qué no decirlo) escandaloso es que la lógica del pacto producción-reproducción de la sociedad industrial y el privilegio del vinculo matrimonial sobre cualquier otro perduren hasta hoy, finalizada la primera década del siglo XXI.
6.- La norma del artículo 24 de la ley 15.386 fue trasvasada en su sustancia a los arts. 5° y 9° del D.L. 3.500. El D.L. 3.500 modificado por el D.L. 3.626 reconoció ya en 1981 como “componentes del grupo familiar” y, en cuanto tales, beneficiarios de pensión de sobreviviencia, no sólo a “el o la cónyuge sobreviente” y a “los hijos legítimos” como también a los hijos “naturales o adoptivos” y “a los padres” y finalmente a “la madre de los hijos naturales del causante”. Esta última será beneficiaria de la pensión de sobrevivencia en la medida que fuere “soltera o viuda” y “viviera a expensas del causante”. La Ley 20.255 de 17 de marzo de 2008, conservando estos mismos requisitos, extendió la pensión de sobrevivencia también al “padre de los hijos de filiación no matrimonial del causante”. La Ley 20.255 mantiene el trato más favorable para la unión matrimonial toda vez que la pensión de sobrevivencia será equivalente 60% de la pensión de referencia para el o la cónyuge y, en cambio sólo al 36% para la madre o el padre de hijos de filiación no matrimonial reconocidos por el o la causante (art. 58 D.L. 3.500).
7.- Si bien la inclusión del padre de los hijos de filiación extramatrimonial como beneficiario de pensión de sobrevivencia en el sistema de pensiones del D.L. 3.500 constituye un avance, llamo la atención que esta recentísima reforma previsional no abandone en este punto la lógica reproductiva, puesto que sólo se tiene derecho al beneficio si se engendraron hijos, con lo cual quedan excluidos de protección por desaparición del proveedor o de la proveedora los integrantes de uniones de hecho no reproductivas y, notoriamente, los integrantes de uniones de hecho homosexuales. Se mantiene, asimismo, el privilegio de la unión matrimonial por sobre la unión de hecho en relación con la cuantía de la pensión.
Para finalizar, debemos preguntarnos si la pervivencia de estas normas en nuestro ordenamiento jurídico y, de la ideología que subyace en ellas, resulta compatible con una sociedad democrática, libertaria e incluyente o que, por lo menos, aspira a serlo. A mí me parece evidente que no.
Espero no estar nunca en su pellejo 7
Claudio Palavecino 2 May 201202/05/12 a las 19:53 hrs.2012-05-02 19:53:02
Justa desigualdad
Claudio Palavecino 24 Abr 201224/04/12 a las 23:40 hrs.2012-04-24 23:40:24
Axel Kaiser
Abogado,
Doctor en filosofía de la Universidad de
Heidelberg, Alemania
Nunca ha habido ni jamás habrá una sociedad de iguales en un sentido material. Y no la habrá, porque los seres humanos somos únicos; es decir, desiguales en un sentido concreto. Cuando se permite que las personas actúen con libertad, el complejo conjunto de características que nos diferencian, sumado a factores como el azar, deriva en resultados necesariamente desiguales. De este modo, la desigualdad material es, en parte, la inevitable consecuencia de la diversidad humana. Por ello, el proyecto de lograr igualdad material solo puede intentarse destruyendo la libertad, conduciendo así invariablemente a la tiranía y la miseria.
Pero tampoco es la igualdad material buena en sí misma. ¿Acaso es preferible un país en que todos tengan muy poco en cantidades muy iguales a uno donde todos tengan mucho en cantidades muy desiguales? Lo que queremos es una sociedad sin pobres, no una sin ricos. Solo la envidia puede fundar una filosofía cuyo fin sea evitar que algunos se distancien aun si el sistema que permite ese distanciamiento lleva a todos a estar mejor. Si usted y su vecino son igualmente pobres y de pronto la instalación de una empresa en el área en que viven lo enriquece a usted, pero a su vecino mucho más, y usted, en lugar de alegrarse por el éxito de ambos, desea que el Estado -o algo- intervenga para quitarle a su vecino la diferencia, entonces a usted lo que lo mueve es la envidia. Como explicó el sociólogo Helmut Schoeck en su clásico sobre este tema: "el tipo del envidioso no es un ladrón en beneficio propio. Este quiere ver al otro robado, expropiado o dañado sin ver una transferencia de esos bienes a sí mismo... El envidioso cree que si el vecino se quiebra una pierna, él mismo va a poder caminar mejor". Pero más interesante aún, el ex catedrático de Yale agrega: "mientras más se les permite en una sociedad a los privados y a quienes detentan el poder político actuar como si la envidia no existiera, mayor será el crecimiento económico y las innovaciones". (Schoeck, Der Neid und die Gesellschaft).
Esto es así puesto que las políticas que buscan la igualdad material restringen la libertad y, con ello, la fuente del progreso. Según Schoeck, una clara manifestación sociológica de la envidia es el impuesto progresivo.
Este se defiende sobre la base aparentemente ética de que es justo que los que ganan más paguen proporcionalmente más. En realidad, de lo que se trata es de una sanción a aquellos que son más exitosos, como si su ventaja fuera injusta por el mero hecho de existir.
La desigualdad, sin embargo, cuando es el resultado del mercado libre jamás puede ser injusta. Los resultados del mercado no se siguen de voluntad singular alguna y, por tanto, no pueden ser calificados de injustos. (No cabe la aplicación de enunciados éticos a fenómenos de naturaleza espontánea).
El juicio en torno a la justicia o injusticia de lo que los individuos poseen sólo puede realizarse caso a caso.
Ahora bien, bajo reglas de mercado competitivo, la desigualdad material resultante tiene necesariamente su origen en: a) decisiones individuales libres motivadas por la búsqueda del propio interés y, b) el beneficio que, en ese marco, quienes poseen más han generado a quienes poseen menos. Esto último es tan crucial como ignorado. En un mercado libre y competitivo, la única forma de hacerse rico es satisfaciendo las necesidades ajenas. Esto explica el enriquecimiento general que se produce bajo condiciones de libertad.
En ese esquema, aquellos cuyo esfuerzo e ingenio les permite crear los mejores productos al menor precio serán quienes más beneficiarán a la población y, en consecuencia, también los más ricos -los rawlsianos pueden estar tranquilos.
De todo lo anterior se sigue que la injusta desigualdad es aquella en que la ventaja material de algunos deriva de alguna forma de confiscación arbitraria: fraude, monopolios, privilegios estatales, inflación, impuestos transferidos a grupos de interés, etc. Y de esa, sin duda, hay bastante en el mundo.
Abogado,
Doctor en filosofía de la Universidad de
Heidelberg, Alemania
Nunca ha habido ni jamás habrá una sociedad de iguales en un sentido material. Y no la habrá, porque los seres humanos somos únicos; es decir, desiguales en un sentido concreto. Cuando se permite que las personas actúen con libertad, el complejo conjunto de características que nos diferencian, sumado a factores como el azar, deriva en resultados necesariamente desiguales. De este modo, la desigualdad material es, en parte, la inevitable consecuencia de la diversidad humana. Por ello, el proyecto de lograr igualdad material solo puede intentarse destruyendo la libertad, conduciendo así invariablemente a la tiranía y la miseria.
Pero tampoco es la igualdad material buena en sí misma. ¿Acaso es preferible un país en que todos tengan muy poco en cantidades muy iguales a uno donde todos tengan mucho en cantidades muy desiguales? Lo que queremos es una sociedad sin pobres, no una sin ricos. Solo la envidia puede fundar una filosofía cuyo fin sea evitar que algunos se distancien aun si el sistema que permite ese distanciamiento lleva a todos a estar mejor. Si usted y su vecino son igualmente pobres y de pronto la instalación de una empresa en el área en que viven lo enriquece a usted, pero a su vecino mucho más, y usted, en lugar de alegrarse por el éxito de ambos, desea que el Estado -o algo- intervenga para quitarle a su vecino la diferencia, entonces a usted lo que lo mueve es la envidia. Como explicó el sociólogo Helmut Schoeck en su clásico sobre este tema: "el tipo del envidioso no es un ladrón en beneficio propio. Este quiere ver al otro robado, expropiado o dañado sin ver una transferencia de esos bienes a sí mismo... El envidioso cree que si el vecino se quiebra una pierna, él mismo va a poder caminar mejor". Pero más interesante aún, el ex catedrático de Yale agrega: "mientras más se les permite en una sociedad a los privados y a quienes detentan el poder político actuar como si la envidia no existiera, mayor será el crecimiento económico y las innovaciones". (Schoeck, Der Neid und die Gesellschaft).
Esto es así puesto que las políticas que buscan la igualdad material restringen la libertad y, con ello, la fuente del progreso. Según Schoeck, una clara manifestación sociológica de la envidia es el impuesto progresivo.
Este se defiende sobre la base aparentemente ética de que es justo que los que ganan más paguen proporcionalmente más. En realidad, de lo que se trata es de una sanción a aquellos que son más exitosos, como si su ventaja fuera injusta por el mero hecho de existir.
La desigualdad, sin embargo, cuando es el resultado del mercado libre jamás puede ser injusta. Los resultados del mercado no se siguen de voluntad singular alguna y, por tanto, no pueden ser calificados de injustos. (No cabe la aplicación de enunciados éticos a fenómenos de naturaleza espontánea).
El juicio en torno a la justicia o injusticia de lo que los individuos poseen sólo puede realizarse caso a caso.
Ahora bien, bajo reglas de mercado competitivo, la desigualdad material resultante tiene necesariamente su origen en: a) decisiones individuales libres motivadas por la búsqueda del propio interés y, b) el beneficio que, en ese marco, quienes poseen más han generado a quienes poseen menos. Esto último es tan crucial como ignorado. En un mercado libre y competitivo, la única forma de hacerse rico es satisfaciendo las necesidades ajenas. Esto explica el enriquecimiento general que se produce bajo condiciones de libertad.
En ese esquema, aquellos cuyo esfuerzo e ingenio les permite crear los mejores productos al menor precio serán quienes más beneficiarán a la población y, en consecuencia, también los más ricos -los rawlsianos pueden estar tranquilos.
De todo lo anterior se sigue que la injusta desigualdad es aquella en que la ventaja material de algunos deriva de alguna forma de confiscación arbitraria: fraude, monopolios, privilegios estatales, inflación, impuestos transferidos a grupos de interés, etc. Y de esa, sin duda, hay bastante en el mundo.
Tres ejemplos de liberalización para el Reino Unido
Claudio Palavecino 13 Abr 201213/04/12 a las 05:58 hrs.2012-04-13 05:58:13
@diegodelacruz
Noruega liberaliza su economía. Finlandia baja impuestos. Suecia introduce gestión privada en Sanidad y Educación:
diego-sanchez-de-la-cruz.libremercado.com/ ... 2012/03/21/uklib/
Noruega liberaliza su economía. Finlandia baja impuestos. Suecia introduce gestión privada en Sanidad y Educación:
diego-sanchez-de-la-cruz.libremercado.com/ ... 2012/03/21/uklib/
