Crítica al concepto de discriminación arbitraria en la ley 20.609*

Claudio Palavecino 10 Mar 201710/03/17 a las 11:05 hrs.2017-03-10 11:05:10

* Publicado en El Mercurio Legal Jueves, 02 de agosto de 2012

El artículo segundo de la novísima ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, define discriminación arbitraria como “toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares…”.

La definición pone en evidencia una incomprensión y un atraso en relación con la evolución de la doctrina y del derecho comparados y, sobre todo, con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, donde el concepto de discriminación no alude a cualquier diferenciación, sino a aquella que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes, sino inferiores.

El motivo de la distinción es, por tanto, harto más que irrazonable: es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación. El término “discriminación” alude, pues, en las fuentes mencionadas, a una diferencia injusta de trato contra determinados grupos que se encuentran de hecho en una posición desventajosa.

La fórmula amplia utilizada por el legislador, en la medida que extiende el ámbito de acción de la prohibición de discriminación a cualquier supuesto de injustificada desigualdad, banaliza el concepto al equipar la diferenciación odiosa con la simplemente irrazonable, sin considerar el mayor disvalor de aquélla.

Pero acaso la consecuencia más indeseable de la confusión entre el principio de igualdad y la interdicción de la discriminación se produzca con ocasión de su extensión al ámbito de actuación de los particulares. En efecto, mientras la prohibición de efectuar “diferencias arbitrarias” que la Constitución dirige a los poderes públicos aparece como un límite necesario a la actuación de esos poderes, que desemboca, en definitiva, en una garantía de libertad para los particulares frente a la insaciable voluntad de poder de Leviatán, pretender imponer el mismo estándar de justificación a las relaciones entre privados tendría como consecuencia abolir buena parte de la libertad individual.

El principio de igualdad no puede erigirse como límite a la actuación de los particulares puesto que implicaría la necesidad de justificar racionalmente toda diferencia de trato respecto del prójimo bajo amenaza de ilicitud y de revisión y hasta reversión por los tribunales.

Un Estado respetuoso de la libertad de sus ciudadanos no puede imponerles semejante estándar, pero sí, en cambio, puede limitar su actuación mediante la proscripción legal de determinados motivos considerados especialmente odiosos y socialmente intolerables. Tal es el papel que cumple la proscripción de la discriminación, cuando se la concibe autónomamente del principio de igualdad.

Si bien el concepto del artículo segundo de la ley 20.609 recoge estos motivos (raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad) lo hace como mero ejemplo de diferencias arbitrarias dando la idea que se prohíbe la discriminación en un sentido muy amplio, el cual incluye cualquier desigualdad no razonable.

Esta confusión conceptual proviene del Constituyente que concibió la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley, sin dotarla de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma; confusión que se hace patente con ocasión de las garantías laborales, puesto que la Constitución establece que “se prohibe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal” (art. 19 Nº 16 inciso 3º), norma que impondría a los empleadores un estándar de justificación de sus decisiones completamente irreal, exorbitado y paralizante.

Sin embargo, la legislación laboral desarrolló el texto constitucional de un modo más razonable siguiendo muy de cerca el artículo 1º del Convenio 111 de la OIT en la definición de “actos de discriminación” del artículo segundo del Código del trabajo estableciendo motivos prohibidos. Coherente con esta mejor comprensión el artículo 485 del mismo cuerpo legal no se remitió al texto constitucional a la hora de ofrecer la tutela jurisdiccional correspondiente contra los actos discriminatorios, sino directamente a la definición del Código del Trabajo.

De este modo, el empleador no se ve obligado a justificar siempre y en cualquier circunstancia, frente a cualquier cuestionamiento, sus decisiones en materia de empleo, sino únicamente cuando aparezcan indicios o presunciones suficientes que aquellas pudieren haber tenido su causa en los motivos legalmente tipificados.

Es muy lamentable que el legislador de la ley 20.609 no procediera con la misma sensatez.
Última Modificación 10 Mar 201710/03/17 a las 11:05 hrs.2017-03-10 11:05:10
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Comentarios

  • Ilari Ahumada K.

    26 Mar 201726/03/17 a las 18:57 hrs.2017-03-26 18:57:26

    Evidentemente bajo esta discusión hay dos posturas políticas que se contraponen, la primera a favor de dar una mayor discrecionalidad a las decisiones del empresario la cual se confronta con un segunda visión que prefiere regular de manera exhaustiva estableciendo un mecanismo de control frente al empleador.
    Como bien adelanta Bernado la respuesta es política, hay dos razones principales a mi parecer, la primera es que cuando se habla de los fines que busca una legislación evidentemente hay que tomar partido por ciertos valores sobre otros, aquí probablemente se contrapongan dos valores muy populares hoy en día, la eficiencia v.s. la igualdad. En la medida que se regula acortando las libertades del empresario este tiene cada vez menos espacio para poder tomar decisiones, es decir, muchas veces la decisión más eficiente esta prohibida. Lo que plantean aquellos que están a favor de la eficiencia es que a medida que la utilidad sea la mayor habrá mayor crecimiento económico y esto significará un aumento del bienestar general, es decir, la regulaciones lo que hacen es disminuir la eficiencia del libre mercado. Por el otro lado aquellos que están a favor de que haya mayor igualdad en la relaciones entre empleador y empleado, se basan principalmente en que esta diferencia de poder negociador resulta extremadamente injusta , de lo que se deriva que las desigualdades no solo se mantengan sino crezcan. En la medida que no se regula el único bienestar que aumenta es el del empresario, no existiendo así el desarrollo del bienestar general principal en nuestra sociedad.
    La segunda razón dice relación con que tan permeable es el derecho a la política en sus diferentes ordenamientos, la regla es que entre más técnico menos importancia tendrá la política en su construcción, se puede notar la diferencia abismal que hay entre el Derecho eléctrico y el Derecho constitucional, la última es casi pura política. A donde voy con esto, la regulación del mercado en sus diferentes formas no puede escapar al debate político, la razón es que son políticas públicas llenas de carga ideológica, de creencias. El derecho económico, la ley de protección al consumidor, la regulaciones laborales van más allá de lo jurídico y plantean una pregunta que se ha tratado de responder hace mucho tiempo, la cual esta llena de matices ¿Debe el Estado intervenir en el mercado? ¿Cuánto?
    En conclusión, no se puede evaluar de manera jurídico-técnica el sí esta bien darle mayor discrecionalidad al empresario o legislar a favor del trabajador, ya que es una pregunta totalmente política.

  • Bernardo Mundaca

    15 Mar 201715/03/17 a las 00:50 hrs.2017-03-15 00:50:15

    Gracias por las preguntas.

    Con respecto al primer tema quisiera decir dos cosas. En primer lugar, mi interpretación siguió una teoría particular de la argumentación jurídica: la de pretender reconstruir el sistema en su versión más racional posible. Creo yo, por tanto, que en términos objetivos, una buena idea sería la de entender la "justificación razonable" como una "justificación no absurdamente irracional". El Derecho "es" y yo quise guiarme por lo que "se tiene a mano" y no por las pretensiones políticas o instrumentales detrás de las normas. Tras dicha aclaración, quisiera decir que de todas maneras puedo responder la pregunta planteada pero, en mi opinión, no sería una respuesta jurídica, sino política.

    En segundo lugar, quisiera analizar el caso económico Chileno. El mercado es una situación improbable que se hace probable mediante el establecimiento de normas que lo regulen. Así, se estimula la libre competencia, se prohíben los monopolios, se busca la creación de empresas entregando altas facilidades para esto, etc. Teniendo esto en cuenta, me gustaría señalar uno de los supuestos clave del mercado es el del individuo racional. A saber, el que afirma que las personas siempre van a buscar maximizar sus riquezas mediante la mejor elección posible. No obstante, esta situación no es posible, creo yo, si se permiten las "elecciones absurdamente irracionales" pues, obviamente, el mercado no funcionaría de manera adecuada. Por tanto, proscribiéndose las elecciones absurdamente irracionales, los empleadores tomarían medidas preventivas y se abstendrían de la falta de razón.
    Además, las eventuales consecuencias de las arbitrariedades irracionales podrían ser bastante negativas. Una cuestión es tomar una decisión arbitraria dentro de un conjunto definido, siguiendo ciertas pautas y buscando el mejor para el trabajo. Sin embargo, es muy diferente hallarse frente a situaciones en que la arbitrariedad no sigue criterios, sino que se manifiesta desencadenada. En estas situaciones, la productividad podría disminuir por las decisiones, los trabajadores aptos podrían quedarse sin un trabajo adecuado, el empleador perdería ingresos, etc.
    En resumen, quise abordar la pregunta en los términos que más parecieran apoyar la libertad de elección de la manera más extensiva posible, pero mostrando que, incluso siguiendo esas ideas, la elección irracional resulta negativa.

    Yendo a la segunda pregunta, la verdad es que tuve un error de expresión al entablar la discusión. Siguiendo la teoría "kelseniana", todo órgano que crea normas está interpretando una norma emanada de algún órgano superior. En este caso en particular, al hablar de interpretación, quise referirme a la que hace el legislador a la Constitución para dictar leyes. Así, la interpretación al legislar debe realizarse conforme a la norma superior que, en este caso, trataría la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley. De esta manera, al decir que la confusión conceptual es irrelevante, quiero decir que si aquélla proviene de la Constitución, la potestad legislativa no es lo suficientemente amplia como para intervenir. A modo de ejemplo, el legislador estaría haciendo lo mismo que hacen los jueces activistas que ignoran la ley y "se saltan" apelando directamente a lo establecido por la Constitución.

  • Claudio Palavecino

    14 Mar 201714/03/17 a las 14:00 hrs.2017-03-14 14:00:14

    Estimado Bernardo, muchas gracias por tus observaciones. Frente a la primera, te pregunto: ¿Consideras una pretensión desmedida o socialmente peligrosa que, en principio, el sistema jurídico considere legítimas elecciones "absurdamente irracionales"? En relación con la segunda, la objeción tiene sentido si se acepta la función normativa de los enunciados constitucionales. Si en cambio, solo se le reconoce una función política, es el legislador el llamado a concretizar normativamente el principio político.

  • Bernardo Mundaca

    12 Mar 201712/03/17 a las 13:36 hrs.2017-03-12 13:36:12

    En primer lugar, quisiera apelar a la noción de "justificación razonable" que se entrega en la columna. Está claro que se encuentra proscrita toda discriminación que tenga como fundamento el trato al otro como inferior, pero ¿podemos incluir aquéllos casos en que se los encuentra simplemente diferentes? La respuesta no es blanca ni negra. Al menos en las condiciones socio-económicas en las que estamos inmersos, resulta imposible exigir que todas las contrataciones o despidos deban apelar exclusivamente a la razón, dejando de lado toda diferenciación arbitraria. Sin embargo, tampoco es fácil distinguir cuándo la diferenciación discriminatoria tiene sus bases en criterios de inferioridad y cuándo no. Un caso que podría valer la pena analizar y discutir sería el siguiente: llega la persona perfecta para el trabajo, sin embargo, es hincha del Colo-Colo y el empleador de la Universidad de Chile, por lo que decide no contratarlo. Nada nos permite asegurar que el trato que se entregarían entre ellos muestre miras de inferioridad, pero claramente no decidió de forma razonable. Creo que la columna toma la idea de "justificación razonable" de un modo demasiado amplio: todas las elecciones deben ser justificadas y razonables. Pero la misma idea puede entenderse negativamente, es decir, que las elecciones se limiten a no ser absurdamente irracionales, pues éstas serían un exceso de arbitrariedad intolerable.

    En segundo lugar, quisiera impugnar otra idea presentada en el texto. Dice que "la confusión conceptual proviene del Constituyente que concibió la prohibición de discriminación como una especificación de la igualdad ante la ley, sin dotarla de un contenido propio como disposición diferenciada y autónoma". Esto puede ser cierto, sin embargo, en un sistema donde rige la supremacía constitucional es irrelevante, puesto que la interpretación debe realizarse conforme a la Carta Fundamental. Por otro lado, nada dice que sea negativo que la no discriminación no pueda entenderse como una especificación de la igualdad ante la ley.